Esta y la siguientes dos columnas de la serie considerarán en particular los argumentos en los que se basa el requerimiento. Lo primero será la prohibición de selección, que según los senadores (i) atenta contra la libertad de enseñanza porque “prohíbe a los establecimientos seleccionar a sus alumnos conforme a criterios que garanticen su derecho a organizar y mantener el proyecto educativo, estableciendo un sistema de postulación y admisión aleatorio”, (ii) afecta el derecho de los padres de elegir el establecimiento educacional de sus hijos y (iii) discrimina, ya que al impedir seleccionar iguala “a los estudiantes y a las familias que adhieran, convincentemente” a un proyecto educativo con los estudiantes y familias que no adhieran “convincentemente” o que no se sientan “estrechamente” vinculados a él.
Ninguna de estas alegaciones es correcta. Las cosas son exactamente al revés.
Selección de estudiantes y libertad de enseñanza
Debemos comenzar reiterando que no es parte de la libertad de enseñanza que la Constitución garantiza el poder excluir estudiantes en atención a sus habilidades, talentos, clase social (de más está decirlo) o características de ellos o de sus familias. Por eso, cuando la constitución protege la libertad de enseñanza no solo no protege la exclusión religiosa, racial, social, sino que tampoco la exclusión académica. Hasta hoy, es verdad, la ley ha reconocido este derecho (la consecuencia ha sido segregación y desigualdad), pero en ningún caso esa decisión legislativa ha sido exigida por la Constitución.
Al prohibir la selección, la Reforma Educacional dispone que la libertad de enseñanza exige, por el fin al que está ordenada, que los proyectos educativos han de estar abiertos a todos. La pregunta constitucional, entonces es: ¿desnaturaliza esta exigencia el contenido constitucionalmente protegido de la libertad de enseñanza?
Es difícil defender una comprensión de la libertad de enseñanza conforme a la cual el legislador no pueda exigir que los proyectos educativos estén abiertos a todos. Porque eso es parte esencial de la enseñanza: los proyectos educativos se fundan en valores, ideas, comprensiones del mundo que pretenden ser transmitidos a través de la enseñanza, no en las capacidades, talentos o características de los estudiantes o de sus familias. Esa apertura a todos distingue a un proyecto educativo de un club de amigos o un club social.
Pero los senadores no están de acuerdo con esta apertura. Ellos creen que no solo es conveniente, sino constitucionalmente exigido que la ley permita a los establecimientos seleccionar (o excluir, lo que en este contexto no es sino otra forma de decir lo mismo) estudiantes. Y no solo seleccionar estudiantes, sino también seleccionar… ¡familias!: “resulta del todo razonable que se pueda seleccionar tanto a los alumnos como a las familias que han optado por ingresar a un establecimiento”.
Los argumentos del requerimiento son notoriamente incoherentes. Su defensa de la selección debe explicar por qué se puede prohibir la selección hasta 6° básico inclusive: ¿Cómo es que desde 7° básico la constitución exige que la selección esté permitida, pero permite que se prohíba hasta 6° básico? Según los requirentes, la diferencia está “en el grado de madurez de los niños”. Pero ahora dicen que la constitución protege el derecho de los sostenedores a seleccionar no solo estudiantes sino también familias. ¿Pero qué tiene que ver el “grado de madurez de los niños” con sus familias? Si es aceptable seleccionar “familias”, es manifiestamente contradictorio decir que la ley puede prohibir la selección cuando se trata de niños “inmaduros”.
Ahora bien, la constitución no asegura a las familias el derecho a la educación, sino a “todas las personas”. En efecto, no es aceptable que las oportunidades de un niño de recibir una determinada educación estén sujetas a la familia en que le tocó nacer.
Ignoremos entonces la referencia a “las familias”, calificándola solo como exceso de entusiasmo. ¿Por qué la protección de la libertad de enseñanza implica que la ley no puede prohibir la selección de estudiantes? Los senadores alegan que solo de esa manera se puede asegurar que se incorporen al establecimiento “quienes adhieran verdaderamente al ideario institucional”.
Y con esto llegamos a una de las ironías y contradicciones más pintorescas del argumento de los senadores de derecha.
Porque es verdad que un proyecto educativo puede requerir que quienes participan de él “adhieran al ideario institucional”. Los senadores alegan que para lograr esto la Constitución exige que la ley permita a los sostenedores seleccionar. Pero si la selección está prohibida eso solo quiere decir que serán los padres y no los sostenedores quienes decidan si adhieren o no a un proyecto institucional.
¿Qué mejor demostración de adhesión a un proyecto que estar dispuesto a confiarle la educación de los propios hijos? La ley impugnada exige a los padres que postulan a un establecimiento declarar este compromiso: “será condición necesaria para proceder a la postulación la adhesión y compromiso expreso, por parte del padre, madre o apoderado, al proyecto educativo declarado por el establecimiento” (nuevo art. 7 bis DFL 2/1998, inc. 6°).
Pero a los senadores esto no les basta: “Es mera teoría y una minusvaloración de los argumentos en juego, en este caso, suponer o disponer que la suscripción de una declaración de adhesión a ese ideario reemplaza la verdadera vinculación que debe comprobarse mediante mecanismos más complejos”.
Aquí es importante hacer una pausa, para tomar el peso a lo que los senadores dicen. La derecha, incluidos algunos de los mismos senadores requirentes, dice y repite que los padres son los que mejor saben qué es bueno para sus hijos, y que suponer que sus decisiones son frívolas o despreocupadas es un insulto. Pero aquí ellos mismos alegan que, cuando los padres han manifestado su adhesión y compromiso expreso al proyecto educativo, pretender que esa declaración da cuenta de verdadero compromiso es “mera teoría”.
Los padres dicen que están comprometidos, pero ese compromiso es mera teoría si no hay un funcionario del establecimiento que pueda calificar la declaración de los padres como “verdadera” o “convincente”. La contradicción es flagrante:
¿Cómo es que la derecha protesta rasgando vestiduras cuando alguien sugiere que los padres no toman las mejores decisiones sobre la educación de sus hijos y dice aquí que cuando ellos declaran su adhesión y compromiso expreso a un proyecto educativo es contra la constitución que la ley tome esa declaración como decisiva? Esto hace pensar que las invocaciones de la derecha a los padres son solo demagogia para esconder detrás de ella su defensa del mercado en educación (o peor aún: del privilegio que la derecha, por lo demás, siempre ha defendido).
Lo que está en discusión no es si la “comunidad de valores” es importante tratándose de un proyecto educativo. La cuestión es cómo se soluciona el caso en que los padres declaran estar comprometidos con un proyecto pero el establecimiento cree que no lo están. En este punto, es necesario decidir, ya sea dando el control al establecimiento o a los padres; ya diciendo que la declaración de los padres es suficiente, ya diciendo que el establecimiento puede decidir cuán “convincente” o “verdadera” es la declaración de los padres.
Que la derecha en este caso no solo prefiera al establecimiento (lo que por sí mismo ya sería suficientemente irónico), sino que alegue que la constitución prohíbe a la ley preferir a los padres arroja dudas sobre todas sus afirmaciones sobre “los papás”.
¿Por qué importa el derecho de los padres a elegir establecimiento?
La segunda razón por la que la prohibición de la selección sería inconstitucional es que ella “vulnera el derecho de los padres de elegir el establecimiento de sus hijos”.
Después de lo que acabamos de notar respecto del valor que la derecha cree que (no) puede reconocerse a la declaración de los padres sobre su compromiso con el proyecto institucional, este argumento ya no debería sorprendernos. Porque las cosas son exactamente al revés de como ellos lo plantean: la prohibición de la selección, en un sentido obvio y evidente, amplía y no vulnera la libertad de los padres de elegir.
En efecto, la regla del proyecto hace posible el ejercicio de la libertad de elegir. La selección que los senadores pretenden mantener vigente restringe esa libertad. Para esto no es necesaria una sofisticada divagación sobre el “concepto” de libertad, basta notar lo evidente: hoy el establecimiento puede decidir que el compromiso declarado por los padres con el proyecto no es “verdadero” o suficientemente “convincente” y negar la admisión a quienes han elegido dicho proyecto. Es decir, hoy es el establecimiento el que elige al estudiante y no el estudiante al establecimiento. La Ley de Inclusión da a todos los estudiantes, con independencia de sus características o la de sus familias, la misma posibilidad de acceder al establecimiento que elijan. Decir que esta regla vulnera el derecho a elegir es absurdo, es mostrar desprecio por las posibilidades reales de elegir.
¿Pero no es la derecha la que dice defender la libertad de los padres de elegir? Como en el caso anterior, hemos llegado a una contradicción. Y ambas contradicciones son demasiado simétricas como para no dar cuenta de algo más profundo. Arriba, quienes siempre han dicho que son los padres los que mejor saben qué es bueno para sus hijos dicen que la ley no puede aceptar la “sola declaración” de los padres. Ahora, dicen que al negar a los establecimientos poder para rechazar a un estudiante que ha postulado a él se está limitando libertad de elegir de ese estudiante (o sus padres).
Para entender esto debemos invertir el argumento, y preguntarnos no si la prohibición de selección impide conformar una “comunidad de valores” o limita la libertad de los padres de elegir, para entonces decidir si las reglas en cuestión infringen la constitución, sino preguntarnos en qué comprensión de esas dos ideas el proyecto las vulnera. Tenemos que preguntarnos qué es lo que el proyecto restringe, porque eso que el proyecto restringe es lo que ellos defienden.
Ese ejercicio muestra que a los senadores no les interesa ampliar la libertad de los padres para elegir entre más establecimientos y proyectos, porque eso no es restringido sino ampliado. Lo que se elimina es la posibilidad que ahora tienen algunos padres de asegurarse de que sus hijos sean seleccionados en establecimientos que excluyen a otros. Lo que la derecha cree hacen los padres cuando eligen no es elegir positivamente un proyecto por el contenido de éste, sino elegir un criterio de exclusión, para asegurar que sus hijos no se educarán con los “otros”.
Nótese que no estamos suponiendo intenciones, estamos tratando de entender un argumento; tampoco estamos diciendo qué es lo que buscan los padres al elegir, estamos intentando entender qué es lo que los requirentes dicen que es importante en su elección. Solo bajo el supuesto de que los padres en realidad eligen un criterio de exclusión, y que eso está constitucionalmente protegido, lo que antes era flagrantemente contradictorio adquiere algún sentido.
En efecto, si lo que importa de un establecimiento no es el proyecto que ofrece, sino que ofrece a ciertos padres un ambiente libre de cierto tipo de familias o estudiantes; si eso es lo que importa acerca de la libertad de los padres de elegir, entonces es claro que prohibir la selección la infringe. Los senadores con sus argumentos nos muestran cómo entienden las libertades constitucionales (por eso, como vimos en la cuarta columna, creen que la libertad de enseñanza justifica discriminaciones).
Ahora bien, esa manera de entender la libertad protegida de los padres no puede ser correcta, porque la constitución no protege más a “algunos” que “otros”, ni protege a las familias “seleccionables” del riesgo de encontrarse con otras “no seleccionables”: el derecho de los padres de elegir el establecimiento de sus hijos es un derecho que la constitución garantiza por igual a todas las personas. La única regla aceptable es la más antigua y respetable de la tradición liberal: para cada uno, tanta libertad como es compatible con la misma libertad para todos los demás.
La prohibición de la selección como “discriminación por igualación arbitraria”
Los senadores alegan que la prohibición de la selección implicaría una “discriminación por igualación” (ya lo contradictorio de la designación muestra el malabarismo que implica), que trataría arbitrariamente igual a los que están en condiciones distintas. Ello porque el establecimiento no podrá elegir a los que “adhieran convincentemente” a su proyecto. El argumento es insostenible. Ya hemos observado que cuando la ley prohíbe al establecimiento calificar la adhesión de los padres está declarando que, ante la ley, lo decisivo es la declaración de los padres, no el juicio del establecimiento. Es insólito decir que esto es una “arbitrariedad”.
Según los senadores, es también arbitrario que si los cupos son escasos éstos deban distribuirse aleatoriamente: “se vulnera la igualdad ante la ley cuando la postulación queda entregada a un sorteo entre dos o más postulantes”. Otra “discriminación por igualación arbitraria”. Pero la regla supone que, previo al eventual sorteo (que solo ocurre si los cupos son escasos), el estudiante ha manifestado su preferencia por el establecimiento. Lo que justifica al “sorteo” es precisamente la igualdad de todos los postulantes.
Pero, como vimos en la columna anterior, ni la derecha ni los senadores requirentes creen que sea importante asegurar la igualdad de todos los que postulan. Por consiguiente, ellos no ven en esta regla un reconocimiento a la igualdad que la constitución reconoce a todos, sino una igualación arbitraria: “cuando el acceso a un establecimiento de enseñanza es dirimido en un sorteo, sin consideración alguna a elementos, nuevamente, objetivos y comprobables, se está incurriendo en discriminación por igualación”.
Es importante no perderse en palabras que parecen tener un contenido “técnico” y captar correctamente lo que esto implica: cuando el proyecto dispone que en caso de escasez de cupos todos los postulantes tienen el mismo derecho a ser admitidos, porque todos son igualmente ciudadanos, los senadores alegan que la ley está discriminando a los que tendrían mejor derecho. ¡Es decir, la derecha alega que tratar igualmente a todos los ciudadanos es “discriminación por igualación arbitraria”! Es poco común, en estos siglos, una negación más explícita y grotesca del principio de igualdad.
(*) Profesores de derecho constitucional
Fuente: El Mostrador
El Tribunal Constitucional como Tercera Cámara (I): La Continuación de la Política por Otros Medios
El TC como Tercera Cámara (II): La Impugnación al Proyecto que Pone Fin al Sistema Binominal
El Tribunal Constitucional como Tercera Cámara (III): la Impugnación de la Reforma Educacional
 atenta contra la libertad de enseñanza porque “prohíbe a los establecimientos seleccionar a sus alumnos conforme a criterios que garanticen su derecho a organizar y mantener el proyecto educativo, estableciendo un sistema de postulación y admisión aleatorio”, (ii) afecta el derecho de los padres de elegir el establecimiento educacional de sus hijos y (iii) discrimina, ya que al impedir seleccionar iguala “a los estudiantes y a las familias que adhieran, convincentemente” a un proyecto educativo con los estudiantes y familias que no adhieran “convincentemente” o que no se sientan eestrechamente” vinculados a él.){kind=link}