De acuerdo al requerimiento presentado por los senadores de derecha, el proyecto de reforma al sistema electoral es inconstitucional no por una sino por cuatro razones independientes. Pero veremos que no hay nada inconstitucional en ella, aunque sí (es de suponer) cosas que no le gustan a la derecha. Pero la derecha entiende que cualquier cosa distinta a lo que ellos “anhelan” es contraria a la Constitución.
Primera objeción: el principio de igualdad del voto
La primera objeción es que el proyecto “no se ajusta al principio de la igualdad del voto”, porque en él el voto en algunos distritos tiene mayor peso que el voto en otros. Pero quienes han defendido por más de dos décadas un sistema electoral que desde este mismo punto de vista es muchísimo más objetable nos toman el pelo al formular este reclamo.
Es decir, si creían que el sistema binominal era constitucional pese a que negaba groseramente la igualdad del voto, parece una broma que ahora impugnen el proyecto por no realizar totalmente ese principio.
Si a juicio de los senadores de derecha no respetar completamente la igualdad del voto es una objeción que justifica objetar algún sistema electoral, ellos debieron haber sido los primeros enemigos del sistema electoral binominal. Pero no fueron sus enemigos sino sus mayores defensores.
El senador Hernán Larraín explicó esta contradicción diciendo que él defendió el sistema binominal, pero por razones distintas a la igualdad del voto. Sostuvo incluso que “nadie lo defendió [al sistema binominal] porque respetaba la igualdad del voto, pero tampoco ninguno de sus detractores reclamó ante los tribunales por esa consideración, que de seguro habría tenido acogida”.
Es decir, ¿Larraín defendió por décadas un sistema electoral inconstitucional, esperando que otros reclamaran? Pero si a él le importa tanto el principio de igualdad del voto, ¿por qué no lo hizo él mismo? Larraín cree que la brutal desigualdad en el voto del sistema binominal se justificaba para asegurar la “estabilidad del país”.
Nótese que la contribución que hacía a la “estabilidad” era que protegía al país de la “inestabilidad” que crearía el hecho de que la derecha no pudiera vetar leyes. Pero ¿por qué el país sería inestable si la derecha no tenía veto? La respuesta es que en ese caso la propia derecha lo haría inestable. Que Larraín diga que el sistema binominal “contribuye a la estabilidad del país”, refiriéndose a la inestabilidad que ellos mismos crearían si no tuvieran veto, es como que el asaltante de un banco le diga al cajero que entregarle el dinero “contribuye a” su buena salud.
Pero en todo caso esto no es respuesta. Si la “estabilidad del país” justificaba distorsionar de modo grosero la igualdad del voto, como lo hacía el sistema binominal, ¿por qué la necesidad de abolir esa grosera distorsión que el sistema binominal causa no justifica aceptar una distorsión muchísimo menor, como la del proyecto?
El senador Larraín reconoce que defendió un sistema que violaba flagrantemente la igualdad del voto. ¿Y quiere convencernos de que lo que motiva su impugnación de la reforma es un genuino interés por defender ese principio?
Segunda objeción: el proyecto viola “el derecho” a primarias
El proyecto dispone que si un partido decide recurrir a elecciones primarias para las elecciones parlamentarias de 2017, 2021, 2025 y 2029, “sólo podrá someter a dicho procedimiento hasta el cuarenta por ciento del total de candidaturas”. Esta regla busca compatibilizar las primarias con las cuotas de género que establece el proyecto (no objetadas).
Pese a ello, los senadores objetan que el proyecto especifique un número máximo de candidaturas a decidirse en primarias. Citando la intervención en Sala del senador Espina, explican que el principio fundamental, cuya infracción los “obligará a recurrir al Tribunal Constitucional”, es que “hay primarias para todos o no hay primarias para ninguno”.
Ese podrá ser un principio adecuado, pero nada hay que justifique decir que tiene rango constitucional (por cierto, el senador Espina no parece recordar que fue su propio partido el único que realizó en 2013 primarias en conformidad a la ley… ¡en solo 10 distritos de 60!).
Luego los senadores dicen que el texto constitucional (artículo 19 Nº 15 inc. 5°) “indica que el uso del sistema de primarias corresponde a una decisión de los partidos y que no es susceptible de seccionamientos porcentuales”. Sin embargo, el texto dice lo primero, pero no lo segundo.
Puede ser útil transcribirlo: “Una ley orgánica constitucional establecerá un sistema de elecciones primarias que podrá ser utilizado por dichos partidos para la nominación de candidatos a cargos de elección popular”. ¿Sobre “seccionamientos porcentuales”? Nada dice la Constitución, por lo que ese agregado es producto de la imaginación de los senadores de derecha.
Pero su imaginación es todavía más fértil. En el comunicado de prensa sobre el requerimiento, el senador Larraín sostuvo que el proyecto impedía “el ejercicio de las elecciones primarias, lo que no sólo es un derecho constitucional sino que tiene un profundo sentido político”.
El “profundo sentido político” de las primarias es aquí impertinente, porque no incumbe al Tribunal juzgar eso. Distinto es que el proyecto impida el ejercicio de un derecho constitucional (el hecho de que el senador crea que esto es lo menos grave es indiciario de la banalización de los derechos fundamentales).
Pero no hay en el texto constitucional un “derecho constitucional a las primarias”. Por eso la Constitución no impone a ningún partido el deber de celebrarlas, como debería hacerlo si tal derecho existiera. Y al decir que el sistema será establecido por una ley, la Constitución deja en claro que su configuración corresponde al legislador.
La verdadera queja fue expresada cándidamente por el senador Coloma en la Sala (citado en el requerimiento):
“En lo personal, considero que esta es una forma de construir Estado, de construir derecho, de construir política equivocada”, porque es “restringir una ley, que acabamos de dictar, en términos de desvirtuarla totalmente”.
Lo que estas frases muestran es que la derecha cree que el Tribunal Constitucional está para ayudarlos cuando la ley no considera lo que, “en lo personal”, creen que es la “manera adecuada de construir Estado y construir derecho”.
Tercera objeción: candidaturas independientes y de militantes
La tercera inconstitucionalidad de la ley es que ella infringiría el artículo 18 del texto constitucional, que asegura la igualdad entre candidatos independientes y militantes de partidos políticos.
Hoy la ley exige, para constituir un partido político, el respaldo del 0,5% del electorado (art. 6 L 18603). Esta condición debe ser cumplida “en a lo menos ocho de las regiones en que se divide políticamente el país o en un mínimo de tres de ellas, siempre que fueren geográficamente contiguas” (arts. 3 y 7 L 18603). Recuérdese la cifra: 0,5% del electorado en 3 regiones geográficamente contiguas u 8 regiones del país.
Por su parte, una candidatura independiente requiere contar con “el patrocinio de un número de ciudadanos igual o superior al 0,5% […] en el distrito electoral o en la circunscripción senatorial”.
Obsérvese: el 0,5 del electorado en el distrito electoral o la circunscripción senatorial respectiva.
De acuerdo a los requirentes, esta regulación legal satisface la exigencia del artículo 18: existe “en nuestro ordenamiento legal electoral una igualdad en los requisitos, en cuanto al número de patrocinios para presentar candidaturas entre independientes y el número de afiliados para constituir un nuevo partido político”.
Nótese cuidadosamente la manera en que los senadores entienden la exigencia constitucional, que ignora la diferencia “número” y “porcentaje”. Ellos creen que exigir el patrocinio del 0,5% de los electores de un distrito electoral es “el mismo número de patrocinios” que el 0,5% de ocho regiones o tres contiguas.
El proyecto de ley cambia los requisitos para constituir un partido político. Lo hace en dos sentidos. Primero, permite la constitución de partidos “en al menos una de la regiones en que se divide políticamente el país” (nuevo art. 3° L 18603). Luego, rebaja a 0,25% del electorado los patrocinios requeridos (nuevo art. 6° L 18603).
Los requirentes alegan que esto es inconstitucional:
“Resulta evidente que con la modificación señalada, existirá una ventaja para la presentación de candidaturas a Presidente de la República, y para senador o diputado cuando el territorio electoral de éstos coincida con el de una región, por la vía de conformar un nuevo partido político en los territorios respectivos que el presentarse como candidatos independientes”.
Aunque los senadores no lo objetan, también habrá una ventaja (esta vez para los independientes) cuando el distrito o circunscripción no coincida con una región.
Con la misma lógica habría que decir que es la ley vigente la que discrimina en contra de los partidos políticos, porque mientras para las candidaturas independientes es suficiente el 0,5% de los electores en un distrito o circunscripción, para inscribir un partido político es necesario el 0,5% de los electores en 3 u 8 regiones del país; o discrimina en contra de los independientes, que después de todo deberán reunir los patrocinios para cada elección a la que deseen presentarse, mientras los partidos políticos deberán hacerlo solo una vez.
Por eso, en la propia lógica de los senadores es falsa su afirmación de que “existía en nuestro ordenamiento legal electoral una igualdad en los requisitos, en cuanto al número de patrocinios para presentar candidaturas entre independientes y el número de afiliados para constituir un nuevo partido político”.
Sin embargo, del hecho de que la legislación actual contemple diferencias en la regulación de estas cuestiones no se sigue que haya una infracción del artículo 18. Porque los partidos políticos son cosas distintas a las candidaturas independientes, y el legislador tiene competencia para regular de modo diverso estas dos cuestiones, a la luz de finalidades constitucionalmente legítimas (así, por ejemplo, es razonable que la ley no permita la inscripción de partidos políticos constituidos en solo un distrito electoral, aunque sí de candidaturas independientes).
Entonces, y por las mismas razones que sería incorrecto decir que actualmente la ley discrimina inconstitucionalmente en contra de los partidos políticos (porque exige patrocinios en 3 u 8 regiones), y sería incorrecto decir que el proyecto es inconstitucional por discriminar en contra de los partidos (cuando se trata de distritos menores a una región), es incorrecto decir que las reglas del nuevo sistema electoral discriminan en contra de los independientes.
Los senadores entienden al artículo 18 de modo exageradamente formalista. Su defensa de la ley vigente muestra que entienden que basta que los porcentajes sean los mismos, ¡incluso si se trata de universos diferentes! Pero ni la ley vigente ni el proyecto son inconstitucionales: la Constitución exige condiciones de igualdad razonable, atendida la diferencia entre ambas cosas, el diverso sentido que a cada una de ellas le atribuye el legislador y las finalidades que éste puede legítimamente perseguir.
Cuarta objeción: gastos no autorizados
La Constitución exige, dicen los requirentes (art. 67 inc. 4°), que “cualquier nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación, [esté] financiado sea porque se indica la fuente de los recursos o porque se crea una nueva”.
El proyecto satisface esta condición tanto en lo que se refiere a los “incentivos” para las cuotas de género como en cuanto al mayor gasto por dietas parlamentarias. Pero “no contempla las asignaciones parlamentarias ni de los Diputados ni de los Senadores sino solamente el concepto de dieta como ítem de remuneración”. Y esto constituiría “una grave omisión que no cumpliría el estándar de constitucionalidad a la luz del artículo 67 de la carta fundamental”.
Nótese la diferencia entre dietas y asignaciones. Las dietas están fijadas en el artículo 62 de la Constitución, por lo que el gasto total en dietas es el resultado de multiplicar el número de diputados y senadores por la cantidad determinada conforme a esa regla.
Pero el propio requerimiento cita al secretario general de la Cámara para explicar la diferencia: “Las asignaciones parlamentarias son variables. En el año 2011 el Consejo Resolutivo de Asignaciones Parlamentarias estableció […] los montos actuales. Acotó que podría suceder que durante la discusión de la Ley de Presupuestos de este año los parlamentarios pueden reducirlas y en base a dicha rebaja, en diciembre el Consejo haga los ajustes”.
Es decir, las asignaciones dependen de los recursos disponibles, recursos que se asignan en leyes especiales o en la Ley de Presupuestos.
Es decir, si la ley no contiene recursos para nuevas asignaciones parlamentarias, entonces no hay recursos para nuevas asignaciones parlamentarias. Es absurdo decir que porque no contiene esos nuevos recursos la ley es inconstitucional.
No, la respuesta es clara: en la medida en que no haya nuevos recursos autorizados (y que no se autoricen mediante leyes posteriores, desde luego), no hay nuevos recursos para asignaciones parlamentarias. Esto podrá ser inconveniente o insensato, pero no es inconstitucional. Solo significa que las asignaciones tendrían que ser reducidas.
La razón para requerir
Si los argumentos son tan débiles, ¿por qué recurrir al Tribunal Constitucional? Lo explica el senador Larraín en su comunicado:
“Hicimos todos los esfuerzos para llegar a acuerdo, corregir estas deficiencias y alcanzar un sistema electoral nuevo, justo para todos, que represente la voluntad ciudadana. Pero el poder y la ambición de la NM son más fuertes y optaron por pasar la aplanadora. No podemos dejar pasar esas graves equivocaciones y haremos todo lo posible por enmendarlas”.
Como ya hemos observado, la derecha llama “pasar la aplanadora” al hecho de perder democráticamente. La metáfora no es nueva: ya la habían usado en la franja del Sí, en 1988. Aquí, no hay que olvidarlo, se trata de una ley cuyo quórum de aprobación es el más alto de todas las leyes existentes (3/5 de los senadores y diputados en ejercicio).
Este quórum es exigido solo para las reformas “que digan relación con el número de senadores y diputados, las circunscripciones y distritos existentes, y el sistema electoral vigente”. Esta regla especialísima (contenida en una disposición transitoria de la Constitución) fue la condición de la derecha para el “gran acuerdo” que llevó a la reforma constitucional de 2005.
La derecha pensaba que con la exigencia de 3/5 de los votos se seguía asegurando el veto al que la Constitución tramposa los ha acostumbrado. Sin embargo, no contaron con un resultado electoral tan devastador como el de 2013, que permitió reunir ese quórum sin sus votos.
Y ahora que el nuevo sistema electoral ha sido aprobado superando la exigencia de contar con el voto de 3/5 de los senadores y diputados en ejercicio, ¿con qué derecho el senador Larraín dice que el nuevo sistema “no representa la voluntad ciudadana” solo porque un sector pequeño del Congreso, que no alcanza a superar los 2/5, se opone?
Ya que el cerrojo del quórum no surtió efecto, la derecha recurre al Tribunal Constitucional, el último cerrojo.
(*) Profesores de derecho constitucional
Fuente: El Mostrador
El Tribunal Constitucional como Tercera Cámara (I) : La Continuación de la Política por Otros Medios
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