“El Tribunal Constitucional es un poder fáctico”, dijo el senador Camilo Escalona cuando entendía como pocos el problema constitucional. Lo que motivó esta afirmación fue una decisión del Tribunal Constitucional que dejó en evidencia su carácter de tercer y último cerrojo de la Constitución: el Tribunal invalidó, con razones formales espurias, un proyecto de ley que pretendía evitar que los empleadores burlaran los derechos de los trabajadores por el sencillo expediente de desmembrar la empresa en una pluralidad de personas jurídicas, cada una con su Rut. Lo que la derecha en ese caso no pudo obtener ni en la primera ni en la segunda Cámara, lo logró en la tercera. Y en tanto tercera Cámara, el Tribunal Constitucional es efectivamente un poder fáctico.
Los poderes fácticos no necesitan actuar para ejercer su influencia; su sola existencia ya tiene efectos. Y aquí debemos introducir una corrección a lo dicho en la tercera columna. Allá notamos que mientras los dos primeros cerrojos operan solapadamente, el tercero opera abiertamente. Pero este cerrojo del Tribual Constitucional también tiene un modo de operación solapado, más marcado hasta la reforma constitucional de 2005, pero todavía vigente.
Dos modos de operación del tercer cerrojo: el abierto y el solapado
Consiste en que la derecha, sabiéndose (hasta el 2005) o teniendo la expectativa de ser triunfadora en la tercera Cámara, anuncia que recurrirá al Tribunal Constitucional. Como se trata de una tercera Cámara, los argumentos sobre la base de los cuales se hace esta advertencia no son relevantes, solo es relevante la predicción de cómo la tercera Cámara resolverá.
Y el anuncio del requerimiento, según la predicción de qué ocurrirá en el Tribunal, pude tener un alto impacto en la tramitación de un proyecto, porque para el gobierno una declaración de inconstitucionalidad tiene un alto costo.
Primero, porque la derrota misma, aunque es solo una derrota política en la tercera Cámara, se presenta como si el gobierno hubiera sido sorprendido actuando ilícitamente. Y además implica la nulidad de las disposiciones respectivas, y el consiguiente desperdicio de todo el trabajo legislativo y político necesario para aprobarlas en las dos primeras cámaras. Para evitar este riesgo, si el gobierno anticipa una tercera Cámara hostil, accederá a las condiciones que la derecha pone para no invocarla.
Esta era la forma en que la derecha obtenía lo que le importaba, la Concertación pagaba el costo político de aprobar reformas cediendo lo más importante, y todos celebraban un “gran acuerdo”. Así opera (y operó) el tercer cerrojo: no es necesario que el Tribunal Constitucional revise, en los hechos, el proyecto de ley impugnado sino que basta con que exista la posibilidad de llevar el asunto a este Tribunal.
Cuando se discutía la ley de garantías explícitas de salud, la derecha se opuso al “fondo solidario”, que se financiaría con un porcentaje de las cotizaciones de salud de todos los cotizantes, estuvieran o no en el sistema público. Si dicho fondo solidario se aprobaba, advirtieron, requerirían de inconstitucionalidad (el senador Espina dijo primero que “desviar parte de la cotización a la formación del Fondo de Compensación Solidario puede adolecer también de inconstitucionalidad, en la medida en que se priva a los cotizantes de una parte de la cotización que les pertenece” y a continuación “anunció que se abstendría en la votación de los mismos y que parlamentarios de su sector recurrirán al Tribunal Constitucional para que dilucide estos puntos”, p. 472).
Como el Tribunal Constitucional era el anterior a la reforma de 2005, todavía no estaba binominalizado y era una tercera Cámara controlada por la derecha. Por consiguiente, el gobierno debió ceder y el fondo solidario del AUGE “se cayó” sin nunca ser votado.
¿Cuáles fueron los argumentos que resultaron tan decisivos? En su Derecho Constitucional Chileno (p. 212) el profesor José Luis Cea, entonces miembro del Tribunal Constitucional designado por el Consejo de Seguridad Nacional, explica lo siguiente:
“Las cotizaciones son […] verdaderos tributos o cargas públicas reales en su sentido amplio. Además, debe tenerse presente que ellas ceden a favor exclusivo del beneficiario y de sus familiares legalmente reconocidos. […] Se trata, por consiguiente y sin duda, de un bien cuyo dominio o propiedad pertenece al cotizante. Por tal razón consideramos discutible el mérito constitucional de la idea, hasta hoy sólo tal y no articulada en un proyecto de ley, que destina 3% de ese guarismo [sic] a un fondo común y solidario para el propósito referido” (los destacados son agregados).
Este pasaje es un conjunto de contradicciones y afirmaciones infundadas: precisamente si las cotizaciones son “verdaderos tributos” no puede decirse que el contribuyente tenga, después de que las ha pagado, “dominio pleno” sobre ellas, y el legislador podrá darles el destino que considere adecuado. En ninguna parte la Constitución exige que las cotizaciones cedan “a favor exclusivo del beneficiario y de sus familiares legalmente reconocidos”. Lo que sí dispone es que la ley puede crear, modificar o derogar cotizaciones (Art. 19 N° 9 inc. 4°).
Como exégesis del artículo 19 N° 9, entonces, la del profesor Cea era enteramente infundada. Pero anticipando que representaba la posición de la bancada mayoritaria en la tercera Cámara, el gobierno echó pie atrás y abandonó la idea del fondo solidario del AUGE.
Algo similar a esto sucedió con la Reforma Tributaria que se tramitó el 2014 y que terminó en la ley 20.780. Mientras se tramitaba, juristas de derecha amenazaban inconstitucionalidades. El profesor Fermandois alegaba, con la misma rigurosidad que el profesor Cea, que la reforma tributaria “entra en severo conflicto con la esencia misma de otro derecho fundamental que no es patrimonial ni tributario: el derecho de asociación”.
El “conflicto severo” era enteramente imaginario, porque reconocer el derecho de asociación no impide que, para ciertos efectos determinados por la ley, la asociación respectiva sea transparente a sus asociados.
Decir, como alegaba Fermandois, que la renta atribuida “hace desaparecer la identidad legal que separa a personas jurídicas de las naturales” es sólo otra manifestación del lenguaje exagerado y poco riguroso que ya hemos encontrado en los requerimientos (es autoevidentemente absurdo decir que si la ley hiciera tributables la renta atribuida “desaparecería la identidad legal” que distingue a las sociedades anónimas de sus accionistas; no, no desaparecerían todas las sociedades anónimas, sino para ciertos efectos serían transparentes a sus accionistas). Pero lo que importaba no era que los argumentos fueran correctos, sino que dieran una apariencia de juridicidad al argumento de modo que fuera plausible que, aprovechándose de él, la bancada de derecha de la tercera Cámara interviniera.
Y como esta bancada tenía (hasta agosto de 2014) el control de esa Cámara, el gobierno debió ceder, la renta atribuida “se cayó” y se llegó a un “gran acuerdo”.
Este ha sido el modo más común de operación del tercer cerrojo. No mediante la intervención directa del Tribunal Constitucional, sino como una amenaza de llevar el asunto ante dicho Tribunal, amenaza que obliga a la mayoría a dejar que las posiciones de la derecha determinen el contenido de la ley, incluso cuando no tiene los votos, si tiene el control de la tercera Cámara.
Esta forma solapada de operación es indispensable para que el Tribunal Constitucional pueda operar como tercer cerrojo. Porque una manera de impugnar este cerrojo es precisamente lo que ahora ha ocurrido: ignorar las amenazas de la derecha e insistir en el proyecto, votarlo y aprobarlo.
Es decir, entendiendo que la manera adecuada de enfrentar un bluff es pagar por ver. El Tribunal Constitucional deberá ahora decidir si transformarse en un instrumento de la derecha, y pagar el costo que representaría ser él mismo el que anula dos importantes reformas ya aprobadas por el Congreso con altos quórums, o rechazar los requerimientos. En el primer caso, la conclusión será evidente: no es posible llevar adelante el programa transformador de la Nueva Mayoría con la Constitución actual.
Una tercera Cámara binominalizada
Como se trata de una tercera sala, está binominalizada (sin esa condición la derecha no habría dado jamás sus votos para reformarla en 2005). Esto quiere decir que está empatada. En las condiciones actuales, la Nueva Mayoría tiene una cierta ventaja, porque la “filosofía interpretativa” del ahora presidente lo deja cercano a la Nueva Mayoría, y es el presidente el que dirime en caso de empate. Por su voto, por ejemplo, se rechazó en varias de sus partes el requerimiento contra el proyecto de ley de administrador provisional (sentencia rol 2731).
Pensando en los dos requerimientos discutidos en esta serie, es probable que esta consideración haya sido parte importante del cálculo que llevó a la Nueva Mayoría a no aceptar el bluff de la derecha, sino pagar por ver.
Pero las consecuencias de un tribunal binominalizado son nefastas. Si con la misma integración y los mismos votos la sentencia sobre administrador provisional dictada en noviembre hubiera sido dictada unos pocos meses antes, en agosto, el voto dirimente habría sido el de la presidenta anterior, la ministra Peña, y el requerimiento habría sido acogido en varias de sus partes.
En los meses o años que vienen, es previsible que muchas reformas importantes y controvertidas (como la ley de aborto o la reforma laboral o la reforma al régimen de las aguas, en la medida en que avancen en su tramitación) también serán discutidas ante esta tercera Cámara.
No todas las sentencias serán 5/5, por supuesto. Como en las otras cámaras, a veces se producen alineamientos inesperados, entre otras cosas precisamente porque el Tribunal Constitucional sabe que ser él el que hace el trabajo que la derecha ya no puede hacer en el Congreso le hace pagar un costo importante (quizás entonces use una estrategia de rechazar categóricamente el requerimiento sobre el sistema electoral para lograr algo más en el otro).
Pero la tendencia es hacia votos divididos 5/5. Y entonces las cuestiones más importantes y controvertidas, ¡se decidirán según el voto del presidente! (por supuesto, eso supone que va a haber presidente… porque si los miembros del Tribunal Constitucional saben que dependiendo de quién es el presidente es cómo se solucionarán los asuntos políticamente sensibles, será difícil que se pongan de acuerdo cuando, en agosto, deban elegir al sucesor del ministro Carmona).
Esto es como tirar a la suerte precisamente las cuestiones políticas centrales, las más álgidas. No precisamente el modo de organizar una institucionalidad con problemas crecientes de legitimación.
La peor tercera Cámara
Hasta ahora hemos discutido al Tribunal Constitucional como cerrojo, como una tercera Cámara no representativa ni democrática protegida de la opinión pública y de la crítica de los “expertos”, que interviene el debate político y altera sus resultados en defensa del modelo heredado de Pinochet. Pero este no es el único problema. Desde 2005 la tercera Cámara tiene competencia para intervenir, a través del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en cualquier juicio pendiente.
Esta competencia no suele ser tematizada en la discusión pública, porque se refiere a casos particulares en los que no necesariamente hay una cuestión política importante envuelta. A través de ella el Tribunal Constitucional puede intervenir en cualquier juicio pendiente.
Es decir, hoy en principio cualquier parte puede requerir la intervención de la tercera Cámara en cualquier asunto judicial. Esto significa que una Cámara política, integrada por ex subsecretarios, ex jefes del segundo piso o de otras reparticiones de gobierno, puede interferir con decisiones o investigaciones judiciales.
Como hemos visto recientemente, esta Cámara puede decidir si el Ministerio Público puede o no continuar investigando un determinado delito, o si debe suspender su investigación por un tiempo.
El Estado de Derecho supone que las controversias judiciales deben ser resueltas por jueces independientes. Esos jueces son funcionarios que conocen el derecho y que tienen el deber de decidir conforme a él, desatendiéndose de las consecuencias.
Los jueces no están ahí por ser ex funcionarios de gobierno o por tener una determinada “filosofía interpretativa” o para asegurar que la composición del cuerpo judicial “refleje” las diversas “sensibilidades políticas”. Están además protegidos por un entramado institucional que pretende asegurar su independencia. No estamos hablando, después de todo, de algo marginal o baladí.
Se trata de una de las promesas capitales del Estado de derecho: que las causas judiciales deben ser decididas por jueces independientes, no por cámaras políticas.
Pero hoy, si lo solicita una de las partes, la tercera Cámara puede intervenir en cualquier juicio. Y dicha Cámara decidirá por sí y ante sí, sin que haya recurso alguno en contra de su decisión, sin que sus miembros respondan de sus decisiones y sin que las partes tengan derecho, como en cualquier juicio, a impugnar su imparcialidad.
En efecto, a los miembros de la tercera Cámara, cuando conocen requerimientos de inaplicabilidad, no se les aplican las implicancias y recusaciones que el Código Orgánico de Tribunales contiene para asegurar la imparcialidad del tribunal.
Es decir, la tercera Cámara es la peor tercera Cámara no solo porque implica la subordinación del procedimiento legislativo a un órgano no democrático y exento de los mecanismos normales de control público, como ya hemos visto. Ella además atenta contra un principio fundamental del Estado de Derecho; atenta tanto como atentaría que la Cámara de Diputados pudiera dar instrucciones el Ministerio Público o al juez sobre cómo conducir una causa o fallar.
Si se mira su interferencia en la política, es un cerrojo; si se mira su posibilidad de interferir en juicios pendientes, contraría un principio fundamental del Estado de derecho.
Estas dos observaciones, sumadas, justifican decir: es la peor tercera Cámara posible.
(*) Profesores de derecho constitucional
Fuente: El Mostrador
El Tribunal Constitucional como Tercera Cámara (I): La Continuación de la Política por Otros Medios
El TC como Tercera Cámara (II): La Impugnación al Proyecto que Pone Fin al Sistema Binominal
El Tribunal Constitucional como Tercera Cámara (III): la Impugnación de la Reforma Educacional
El TC como Tercera Cámara (V): La Constitucionalidad de la Prohibición de Selección
