El Litio: Un Nuevo Caso de Desarrollo Frustrado

El martes 26 de enero. Economía y Negocios de El Mercurio comentaba lo siguiente: “Ayer, en la entrega de la agenda de la Política del Litio y la Gobernanza de los Salares, que ha liderado el Ministerio de Minería, la Presidenta Michelle Bachelet destacó que el carácter de estratégico no concesionable del litio no significa cerrar espacio para la cooperación con las empresas privadas, aunque reconoció que «significa que el litio está en manos del Estado de Chile».

Y agregó: «Tengo la confianza en que el litio chileno no será un caso de desarrollo frustrado, sino un ejemplo de futuro bien construido».

Esta frase de la Presidente Bachelet, respecto de que el litio no será un caso de desarrollo frustrado, seguramente estaba destinada para el bronce, pero este bronce se derrite inmediatamente como la mantequilla, porque el programa que ella aprueba para el litio, es la confirmación de un nuevo caso de un planificado desarrollo frustrado para este estratégico mineral, de poca importancia económica en la actualidad, pero de un enorme potencial de desarrollo para el futuro del país, que la Presidente Bachelet o los que diseñaron esta política frustran sin contemplación.

Pero, como ha ocurrido en el pasado reciente, siempre estas políticas favorables a la inversión extranjera, son disfrazadas con frases grandilocuentes que la hacen parecer progresista, más aún, como defensora del interés nacional, cuando al presentar esta política se dice que “se reafirma el carácter estratégico y no concesionable del litio”, lo que es celebrado por muchos parlamentarios y políticos de la Nueva Mayoría como una decisión “histórica” de la Presidente Bachelet, que ratifica el carácter estratégico de este mineral y que este no sea concesible.

Es necesario señalar con fuerza, que esta grandilocuencia no es una decisión histórica, porque el carácter estratégico y de reserva del litio al Estado, lo estableció Pinochet en 1979 con el DL de carácter constitucional 2.886, lo cual fue refrendado por el art. 3° de la Ley 18.097 Orgánica Constitucional de Concesiones mineras, por mandato del N° 24 del art. 19 de la Constitución de 1980. Es evidente que este gobierno no podía sino mantener el carácter estratégico y no concesible del litio que estableció Pinochet, y en consecuencia, no hay nada que celebrar en que se siga manteniendo este carácter, porque: ¿Cómo podría una Presidenta “socialista” haber derogado la reserva al Estado del litio, que estableció una dictadura?

Sin embargo, eso es solamente en la letra, porque solapadamente y en forma engañosa e inconstitucional, se deja sin efecto la reserva al Estado y el carácter estratégico del litio, porque esta política diseñada por la Comisión Presidencial del Litio, en un informe titulado: “Litio: una fuente de energía una oportunidad para Chile”, hace concesible al litio y entrega su explotación a las transnacionales, eliminando en los hechos el carácter estratégico y no concesible del litio.

Este Informe, abre grandes las puertas a la inversión extranjera en la explotación del litio, concesionándolo al margen de la Constitución y la ley, y peor aún, permitiendo que se explote como una simple materia prima, sin condicionar dicha inversión a que se industrialice este mineral en el país, repitiendo la irracional y antinacional política que la Concertación implementó en el cobre, al permitir que se exportara en forma de concentrados, sin fundir, ni refinar, ni elaborar el cobre en Chile.

A modo de información y comparación respecto del cobre, la República Popular del Congo, tiene prohibido por ley la exportación de cobre en forma de concentrados, lo que también hizo Indonesia, ejemplos para Chile.

Todo este planificado desarrollo frustrado en el litio, aparece plagado de buenas intenciones en el informe de la Comisión Presidencial, como por ejemplo, se sostiene que se debe propender a aumentar el valor agregado en la producción de litio en el país, de propender al desarrollo de la propiedad industrial nacional vinculada al litio, pero estas intenciones quedan en eso en intenciones, porque en los hechos se concesiona el litio para exportarlo como simple materia prima, sin industrializarlo en Chile. Con ello, la intención de desarrollar la propiedad industrial en el litio, es palabrería inconsistente.

Una verdadera política de desarrollo para el litio consistiría en la creación de una empresa del Estado que en alianza con empresas internacionales, cree una industria tecnológicamente avanzada para fabricar en Chile litio metálico y por ende avanzar hacia la creación de empresas que fabriquen baterías y pilas de litio, que es el sector de mayor crecimiento en la industria del litio, pero además, llegar a tener en Chile las industrias que produzcan en el país una serie de aceites y cerámicas especiales que utilizan litio.

Chile cuenta con uno de los índice de radiación solar más elevados del mundo, que permiten el desarrollo de una gran industria de energía solar, que necesitan del litio para el almacenamiento de energía, por lo cual toda esa tecnología debiera también ser producida en Chile.

Solo con su industrialización, no estaríamos frente a un nuevo caso de desarrollo frustrado en el litio. Solo en esas condiciones podría ser viable que se permita la inversión extranjera en el litio, en alianza con el Estado chileno, a través de Corfo, o la creación de una empresa del Estado específica para la industrialización del litio en Chile, y de esta manera impulsar también el desarrollo de la ciencia y la tecnología en nuestro país, sobre todo ahora que se va a crear un Ministerio de Ciencia y Tecnología, que nacerá muerto, si en el litio solo se produce salmueras o carbonato de litio, o en el cobre, se exporta solo concentrados, existiendo incluso proyectos en Codelco, para paralizar las actuales fundiciones y refinerías de cobre, o en la madera se exporta en bruto o en forma de astillas.

Para consolidar y darle seguridad jurídica a las transnacionales que deseen explotar el litio chileno, esta Comisión Presidencial propone cambios en el Código de Minería. Algunas modificaciones son solo de forma, pero existe una modificación que afecta derechamente el derecho de propiedad sobre concesiones mineras constituidas. Se crea el Artículo Transitorio 3° bis del Código de Minería.

Este artículo va a permitir que el titular de un permiso del Presidente de la República para la explotación del litio CEOL, podrá penetrar en pertenencias mineras ya constituidas, si el titular del permiso considera que en dicha pertenencia existe litio. Para resolver los litigios que se produzcan entre el titular del CEOL y el dueño de una pertenencia minera vigente, estos serán sometidos a un árbitro, pero este árbitro, no podrá dictar ninguna medida para paralizar las labores del titular del CEOL.

Es difícil encontrar en el Código de Minería, una disposición de tal vasallaje al capital extranjero.

En todo caso esta disposición atenta contra el derecho de propiedad y es por tanto inconstitucional, y no podrá pasar el escollo del Tribunal Constitucional.

La política del Informe de la Comisión Presidencial, titulado pomposamente “Litio: una fuente de energía una oportunidad para Chile”, es un desarrollo planificadamente frustrado, o el anti desarrollo en el aspecto económico,  pero es a la vez una política abiertamente ilegal e inconstitucional, aspectos que analizaremos, en particular en los proyectos de Corfo y Codelco sobre el litio, que fueron presentados a los pocos días de este informe.

El litio de Corfo

Corfo firmó el 1.02.2016, un Memorandum de Entendimiento con la empresa estadounidense Rockwood, en la cual Corfo le otorga derechos de explotación en el litio durante 27 años, hasta el año 2044, para que Rockwood aumente la producción de carbonato de litio hasta 70 mil T. anuales y la posibilidad de producir 5 mil T. de hidróxido de litio.

No existe en este Memorandum el más leve compromiso que Rockwood deberá producir en el mediano plazo productos secundarios del lito en Chile, como el litio metálico para baterías o la tecnología para el almacenamiento de la energía solar. Nada, no hay valor agregado a lo que ya hace Soquimich en el litio.

La gravedad de este proyectado contrato, reside en el hecho que es precisamente en este contrato que Corfo puede obligar o comprometer a Rockwood a industrializar o crear valor agregado en el litio en Chile, porque después de firmado el contrato, Corfo, el Gobierno o el Estado, no tienen ninguna facultad legal para obligar a Rockwood o a cualquier inversor  extranjero a efectuar tal o cual cosa, por ejemplo obligar que tal porcentaje de la producción de litio sea litio metálico u otro producto secundario del litio, u obligar a las mineras extranjeras a fundir o refinar el cobre en Chile.

No lo puede hacer el Estado chileno, porque no se lo permite el TLC con EEUU, en particular el art. 10 relativo a Inversiones. El asunto será aún más grave si se aprueba el TPP.

Pero fuera de este frustrado desarrollo económico, tanto el Informe de la Comisión Presidencial, como este proyectado contrato entre Corfo y Rockwood, adolecen de una evidente inconstitucionalidad e ilegalidad, porque pretenden entregar la explotación, ya sea en arriendo o en concesión administrativa, disfrazada de CEOL, lo que no está permitido ni por la Constitución ni la Ley Minera..

El inciso décimo del N° 24 del art. 19 de la Constitución dispone:

“La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo”

Esto quiere decir con la actual Constitución, así como en la Ley Minera, solo el Presidente de la República puede otorgar contratos especiales de operación, y queda muy claro que contrato de operación, es para operar como contratista, pero en ningún caso se puede interpretar como un contrato de concesión de exploración o explotación, puesto que el litio, está reservado por Ley Orgánica Constitucional, al Estado.

No existe una disposición legal que defina lo que es un CEOL, contrato especial de operación en el litio, pero se podría aplicar por analogía, la disposición legal que define a los contratos especiales de operación en el petróleo o CEOP, que el art. 2 del DFL 2 de 1986, define como:

“Los contratos especiales de operación no afectarán en caso alguno el dominio del Estado sobre los yacimientos de hidrocarburos y demás elementos y compuestos químicos que los acompañan, no constituirán concesiones, no conferirán ningún derecho sobre dichos hidrocarburos, elementos y compuestos, ni concederán facultades de apropiación o aprovechamiento sobre los mismos”.

Más claro echarle agua. No afectan el dominio del Estado, no constituyen concesión, no conferirán ningún derecho. Con mayor razón, un CEOL, que no tiene definición legal, podría Corfo conceder derechos de explotación del lito a Rockwood.

¿Si estas disposiciones constitucionales y legales son tan evidentes, entonces por qué Corfo quiere firmar este contrato?

Tal vez porque en Corfo no han analizado con profundidad todas las disposiciones legales y constitucionales que tienen que ver con la minería y con el litio en particular. En Corfo al parecer creen que aún pueden ampararse en el antiguo Código de Minería, en base al cual Corfo firmó en 1975 un contrato con Rockwood que aún está vigente.

Por ello equivocadamente piensan en Corfo que pueden renovar ese contrato. Al parecer el  Sr. Bitrán ha leído solo el inciso primero del artículo segundo transitorio de la Constitución, pero no ha leído o no ha comprendido el inciso segundo que establece:

“Los derechos mineros a que se refiere el inciso anterior subsistirán bajo el imperio del nuevo Código, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de dicho nuevo Código de Minería”.

El inciso primero de este mismo artículo segundo transitorio de la Constitución, dispone que mientras no se dicte el nuevo Código de Minería, prevalecerán las disposiciones del antiguo Código de Minería, pero el inciso segundo, establece perentoriamente, que en cuanto a su extinción, goces y cargas, prevalecerá el nuevo Código de Minería.

En consecuencia, Corfo no puede renovar los actuales contratos con Rockwood y Soquimich. La nueva Ley minera, está vigente desde 1983, que declara no concesible el litio, por lo tanto, según el inciso décimo del N° 24 del art. 19 de la Constitución, que ya vimos más arriba, solo el Presidente de la República puede establecer contratos especiales de operación, en el petróleo y el litio, pero nadie más en el país puede hacerlo.

Por tanto, Corfo no puede hacer un CEOL, menos aún puede otorgar derechos de explotación sobre el litio, porqwue ya no corre el antiguo Código de Minería.

El año 2012, con el patrocinio del abogado Patricio Zapata, los senadores Isabel Allende, Ximena Rincón, José Antonio Gómez, Jaime Quintana, entre otras personas, presentaron una demanda de nulidad de derecho público del Decreto Supremo N° 16, que permitía una licitación pública para la exploración y explotación del litio mediante los CEOL.

La nulidad solicitada se basaba en la desviación de poder y que la licitación se hacía para un fin distinto del definido por el ordenamiento constitucional y legal. Posteriormente el decreto fue retirado por el gobierno, por lo que la demanda de nulidad de derecho público no pudo prosperar.

La jurisprudencia y la doctrina están de acuerdo que cuando un órgano del Estado actúa dictando un decreto,  una resolución, una ordenanza, circular o instrucción, contraviniendo sea la investidura regular, la competencia o la forma que la Constitución o la ley prescriben, incurre en un vicio de nulidad de derecho público de dicho acto.

En consecuencia, el contrato que Corfo desea firmar en el mes de marzo con Rockwood, al existir desviación de poder en su aprobación y ser ilegal e inconstitucional, puede ser declarado nulo por los tribunales de justicia. Y como el litio está reservado por ley al Estado, todos los chilenos tenemos un interés real en que dicho contrato no se firme, y en consecuencia todos tenemos legitimidad para demandar la nulidad de derecho público de dicho contrato, y esperamos que esta vez, también nos acompañen en esta demanda, los senadores Isabel Allende y Jaime Quintana.

Codelco y el litio

Codelco tiene pertenencias mineras en los salares de Pedernales y Maricunga, en su mayor parte al amparo del antiguo Código de Minería, y también en el mes de febrero, el Sr. Nelson Pizarro, anunció que licitará la exploración del litio de dichos salares, para determinar la cantidad de litio explotable, para posteriormente llamar a una licitación para su explotación.

En primer lugar, este proyecto constituye un profundo error económico y financiero, porque no tiene sentido que Codelco gaste inútilmente dinero que no tiene, (el Presidente Ejecutivo sostuvo hace unas semanas, y fue refrendado por el Ministro de Hacienda, que el 2016 la Corporación no generará excedentes), y por lo tanto tendrá que endeudarse, para efectuar exploraciones absolutamente innecesarias y sin sentido, acrecentando las dificultades financieras de Codelco.

Además, de la misma manera que en el caso de Corfo, Codelco no puede dar en explotación el litio, y ni siquiera puede licitar su exploración, porque se aplican las mismas objeciones jurídicas que describimos para Corfo. En consecuencia, también se podrá solicitar en tribunales la nulidad de derecho público de las licitaciones programadas, si es que ellas se concretan

(*) Economista y abogado