El sistema de AFP vulnera el ordenamiento jurídico chileno al infringir convenios internacionales suscritos, ratificados y no denunciados por Chile, y en tal virtud integrantes del derecho nacional, y con una categoría supralegal (y por tanto de aplicación preferente al DL 3500). Dichos compromisos del Estado chileno tratan del derecho a la seguridad social, derecho humano fundamental consagrado en la Constitución (art.19 N°18) que el Estado y sus leyes deben respetar, promover y garantizar, y toda norma contraria a esos tratados internacionales choca de frente con la Constitución misma (art.5).
Los convenios a los que nos referimos, celebrados en el marco de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), son los N° 35 (relativo al seguro obligatorio de vejez de los asalariados en las empresas industriales y comerciales, en las profesiones liberales, en el trabajo a domicilio y en el servicio doméstico), N° 36 (sobre el seguro obligatorio de vejez de los asalariados en las empresas agrícolas), N° 37 ( relativo al seguro obligatorio de invalidez de los asalariados en las empresas industriales y comerciales, en las profesiones liberales, en el trabajo a domicilio y en el servicio doméstico), N° 38, (sobre el seguro obligatorio de invalidez de los asalariados en las empresas agrícolas), el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales de Naciones Unidas y la Convención Americana de Derechos Humanos.
El sistema de AFP vulnera estos convenios internacionales, en los siguientes aspectos:
1) Sobre la naturaleza jurídica de las entidades gestoras o administradoras, los arts. 10 Nº 1 y 2, de los convenios Nº 35 y 36, y los arts. 11 Nº 1 y 2 de los convenios Nº 37 y 38, disponen que “el seguro se administrará por instituciones que no persigan ningún fin lucrativo, creadas por los poderes públicos, o por cajas de seguro de carácter público”. Y resulta que las AFP y las compañías de seguros persiguen fines de lucro en tanto sociedades anónimas.
2) Respecto de la participación de los asegurados o afiliados en la administración de las entidades gestoras, los arts. 10 N° 4 de los convenios Nº 35 y 36 y los arts. 11 N°4 de los convenios Nº 37 y 38, prescriben que ”los representantes de los asegurados participarán en la administración de las instituciones de seguros en las condiciones que determine la legislación nacional, la cual podrá igualmente disponer sobre la participación de los representantes de los empleadores y de los poderes públicos”. En el caso chileno, es nula la participación de los afiliados en la administración de sus fondos previsionales.
3) En relación con el monto mínimo que debe tener una pensión, los arts. 19 de los convenios Nº 35 y 36, y los arts. 20 de los convenios Nº 37 y 38, disponen que “la cuantía de la pensión se fijará en una cantidad que, añadida a los recursos que no hayan sido exceptuados, resulte suficiente para satisfacer, por lo menos, las necesidades esenciales del pensionado”. Según las estadísticas oficiales, las pensiones que da el sistema de AFP son muy insuficientes para subsistir digna y decentemente, considerando el costo de las necesidades básicas.
4) En cuanto a la constitución de los recursos que financian las pensiones, los arts.9 Nº 1 y 4 de los convenios Nº 35 y 36, y los arts. 10 Nº 1 y 4 de los convenios Nº 37 y 38, prescriben que “los asegurados y sus empleadores deberán contribuir a la constitución de los recursos del seguro” y que “los poderes públicos participarán en la constitución de los recursos o de las prestaciones del seguro que se establezca en beneficio de los obreros o de los asalariados en general”.
Con relación al aporte del empleador exigido en el N°1, en el sistema chileno el financiamiento de las pensiones de vejez no lo considera. Y sobre el aporte fiscal dispuesto en el N°4, en el sistema privado chileno no se cumple, pues el Estado no contribuye en todos los casos a la constitución de los fondos con los que se financian las pensiones.
5) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas dispone en su artículo 2: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos de los que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de (…) posición económica, (…) o cualquier otra condición social”. Resulta evidente que la forma de financiamiento de las pensiones de vejez en Chile dependerá únicamente del ingreso del afiliado, esto es, de su posición económica. La Convención Americana de Derechos Humanos se manifiesta, en su artículo 1 N°1, en idénticos términos al Pacto Internacional precedente, por lo que es atingente aquí el comentario allí expuesto.
6) Por otra parte, sobre período mínimo de residencia exigido para acceder a pensión, los arts. 17 de los convenios Nº 35 y 36; y los arts. 18 de los convenios Nº 37 y 38, establecen que “el derecho de pensión podrá estar condicionado a la residencia del solicitante en el territorio del Miembro durante un período inmediatamente anterior a la solicitud de pensión. Este período, que será fijado por la legislación nacional, no podrá exceder de diez años”. Ocurre que para acceder a la Pensión Básica Solidaria de Vejez, se exige un plazo de residencia no inferior a 20 años.
En definitiva, quien ocupe la Presidencia de Chile tiene iniciativa exclusiva de ley para reformar el azote del sistema de AFP, obligación ineludible en cuanto primera autoridad del Estado y que se debe a la gente. Por lo que antes de presentar reformas inoficiosas e insuficientes (subir unos puntitos la cotización que en un 50% de los casos se evadirá) se debe partir por honrar el nombre de Chile y que el Estado de Chile cumpla sus obligaciones, promoviendo una reforma al sistema de AFP donde tengan que cotizar el Estado, el empleador y el trabajador (no llevándose todo el peso este último), donde las entidades administradoras sean personas jurídicas sin fines de lucro (corporaciones, por ejemplo) y donde tengan participación en la administración de la entidad previsional los afiliados.
Todo lo anterior es un imperativo ético jurídico, en tanto es un compromiso de país según nos comprometimos ante el mundo por los referidos convenios Nº 35, 36, 37 y 38 de la OIT, sin perjuicio de otras reformas de fondo, como volver al reparto con la mencionada cotización tripartita, o que las AFP sean de propiedad de los afiliados, y que las utilidades se distribuyan entre los afiliados, o que el Estado administre el Sistema distribuyendo las utilidades entre los pensionados, y/o que las compañías de seguros devuelvan un buen porcentaje de los ingresos obtenidos por primas en caso de no haber invalidez ni muerte antes de los 65 años.
Doctor en Derecho Universidad de Salamanca
Fuente: El Quinto Poder
