El 3 de febreo pasado, 32 diputados de la Alianza por Chile presentaron un recurso ante el Tribunal Constitucional que apunta a que dicha instancia declare que la reforma educacional (la Ley de Inclusión) es inconstitucional. A pesar de que sus propios abogados dicen que el Tribunal Constitucional “en caso alguno puede ser considerado una etapa o herramienta más del juego político”, seguir con dicho “juego” es precisamente lo que están haciendo. El inconsciente no conoce la negación, dice Freud.
Usando el cerrojo final
Según la derecha, es inconstitucional que la ley pretenda (1) prohibir la selección en establecimientos educacionales que se financian con fondos públicos; (2) establecer que solo pueden solicitar la subvención entidades organizadas como personas sin fines de lucro; (3) disponer que los recursos que reciben los establecimientos estén afectos a fines educativos; (4) condicionar la subvención a que exista una necesidad real de un nuevo establecimiento; y (5) regular las formas de propiedad o uso de los inmuebles en los que los establecimientos funcionan, para que el “fin al lucro” sea una realidad y no sólo un eslogan. Sumadas, estas objeciones muestran que no se trata de “casos excepcionales, graves y fundados en que procede” un requerimiento, sino de impugnar casi todo lo importante en la reforma educacional (solo se salva el fin del copago, pese a que la derecha cree que hay un “derecho humano” a copagar).
La reforma atacada ha estado casi un año en la discusión pública, fue uno de los temas centrales de la campaña presidencial y logró reunir los altos quórums que la Constitución tramposa exige. El requerimiento llama al Tribunal Constitucional a que desempeñe su función guzmaniana de cerrojo final, ante el hecho de que la derecha tenía más vetos que votos. Está por verse si el Tribunal responderá a su llamado.
Pero, claro, los senadores no pueden explícitamente impugnar un proyecto de ley porque no quedó como ellos “anhelan”. Deben disfrazar sus argumentos, e invocar infracciones a derechos fundamentales. Pero al discutir sus argumentos veremos que nada hay inconstitucional en la ley. Removido el disfraz, queda lo disfrazado: la pretensión de que la Constitución protege el modelo de educación de mercado. Este punto es digno de ser destacado, porque los tres cerrojos (el sistema binominal, las leyes de quórum contramayoritario y el Tribunal Constitucional) operan de distinta maneras.
Aunque en la columna final volveremos sobre esto, por ahora podemos observar que los dos primeros operan, por así decirlo, solapadamente: el primero facilita que la derecha obtenga los parlamentarios suficientes para que pueda usar el segundo por la vía de negar sus votos, diciendo que las reformas de las que se trata son inconvenientes para el país. Pero el tercer cerrojo, el Tribunal Constitucional, exige que alegue algo distinto: que lo que se ha decidido es contrario a las reglas del juego democrático, a los derechos fundamentales. Los cerrojos de operación solapada solo pueden operar si los resultados electorales de la derecha son mínimamente significativos, lo que no ocurrió en la elección pasada.
Por consiguiente ahora solo le queda el cerrojo final. Pero para usarlo no es suficiente que la derecha sostenga que un sistema educacional de mercado (por ejemplo) es bueno para Chile. Debe ir mucho más allá y alegar que cambiar dicho régimen está prohibido por la Constitución. Solo porque hoy la “inconstitucionalidad” de las cosas es un concepto banalizado no se aprecia la entidad de este reclamo. La derecha alega que es ilícito transformar un sistema educacional prácticamente único en el mundo en su grado de mercantilización. ¡Y al mismo tiempo pretende que nosotros creamos que la Constitución no protege un modelo neoliberal!
Tragedia y comedia
Nada nuevo bajo el sol. Son los mismos argumentos utilizados por la derecha para oponerse al proyecto de ley enviado al Congreso el año 2007. Dicho proyecto prohibía la selección hasta 8º básico y el lucro en establecimientos que recibieran fondos estatales. En 2007, sin embargo, no fue necesario usar el último cerrojo, porque en lo que se refiere a selección y provisión con fines de lucro bastaron los dos primeros.
Como se trataba de derogar la LOCE, con una ley orgánica constitucional (dictada el último día de la dictadura), la derecha podía vetar. El argumento constitucional fue formulado por el profesor Arturo Fermandois. Fermandois sostuvo ante el Congreso (aquí, pp. 234ss), que la prohibición de la selección “infringe el derecho de cada establecimiento para seleccionar a sus alumnos conforme a sus propios idearios educativos…. Prohibida la selección, el ideario educativo pierde buena parte de su significación práctica”.
Respecto de la obligación que el proyecto pretendía imponer a los sostenedores de constituirse como personas jurídicas sin fines de lucro, Fermandois señalaba que ella “priva al sostenedor de la facultad constitucionalmente reconocida para dotarse de la organización técnica y económica que estime más conveniente”, por lo que infringía la libertad de enseñanza. Fermandois incluso defendía una suerte de derecho a lucrar:
“Privar a ciertos establecimientos del lucro constituye una afectación de la esencia del derecho a desarrollar actividades económicas, toda vez que un elemento esencial del contrato que celebra el colegio con el apoderado es la ventaja patrimonial o precio que obtendrá el establecimiento por la prestación del servicio”.
Estos argumentos constitucionales, sumados al hecho de que la derogación de la LOCE necesitaba de los votos de la derecha para convertirse en ley, hicieron que la LEGE (ley 20370) no excluyera la provisión con fines de lucro y que la prohibición de la selección por razones socioeconómicas o académicas alcanzara solo hasta 6° básico. Sabemos que los eventos ocurren dos veces: la primera vez como tragedia, la segunda como comedia. En 2007 fue como tragedia: durante la tramitación misma de la LEGE la prohibición de la selección y del lucro debieron ser abandonadas.
La derogación de la LOCE resultó ser poco más que un gesto formal, y la foto de manos alzadas en la promulgación de la LEGE devino un ícono de la neutralización constitucional. Hoy es como comedia, con los senadores diciendo que la Constitución no es tramposa pero que los aspectos fundamentales del sistema educacional no pueden ser modificados por el legislador ni aun reuniendo los altísimos quórums que la Constitución exige.
Sobre los “precedentes” constitucionales y su fuerza
Según los requirentes, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional incluye un conjunto de “precedentes robustos”, que favorecería la declaración de inconstitucionalidad que solicitan. Esto merece cuatro observaciones.
En primer lugar, el Tribunal Constitucional no está obligado a seguir sus “precedentes”, en especial si considera que ellos no se fundan en razones correctas (en el Congreso se discutió sobre si crear o no esta obligación, y se decidió por la negativa: véase la historia de la ley 20381). Esto tiene pleno sentido, porque las decisiones del Tribunal Constitucional, a pesar de lo que dicen muchos profesores constitucionalistas, reflejan la correlación de fuerzas políticas existentes al momento de fallar. A diferencia de la ley, el texto constitucional asegura derechos mediante cláusulas abiertas susceptibles de interpretación, y no reglas precisas.
Dichas cláusulas son interpretadas no solo por el Tribunal, sino también por el legislador que las desarrolla en un sentido u otro. Lo que pretenden los senadores es que el Tribunal Constitucional ignore el desarrollo legislativo de dichos conceptos (mediante la Ley de Inclusión) y que en vez se sujete a una determinada concepción de la libertad de enseñanza que ellos creen que les favorece.
Y entre toda la jurisprudencia del Tribunal, los senadores descansan especialmente en una de sus interpretaciones más objetables, contenida en una sentencia anterior a 2005, es decir, cuando su integración era la original de la Constitución de 1980.
En segundo lugar, los “precedentes robustos” de los requirentes no son tales. Con una excepción importante, esas sentencias no contienen afirmaciones que favorezcan su alegato de que la prohibición de selección de estudiantes y la prohibición de lucro son inconstitucionales. Ellos citan declaraciones generales, que son compatibles tanto con aceptar como con rechazar el requerimiento que interponen. Falta rigor y sobra entusiasmo en el uso que los requirentes hacen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
El pasaje más citado por los requirentes (y el aludido más arriba) aparece como óbiter díctum (es decir, sin que nada en la decisión dependa de ese argumento) en la sentencia rol 410, en la que el Tribunal Constitucional sostuvo que “otorgar la subvención no es una decisión de cumplimiento discrecional ni entregada a la magnanimidad del Estado.
Por el contrario, trátase de una obligación ineludible, cuya justificación radica en la importancia excepcional de la educación y la enseñanza en el desarrollo libre de la personalidad y la sociedad en general. Colígese de lo expuesto que pagar la subvención no es únicamente satisfacer una obligación primordial, sino que, ante la imposibilidad del Estado de cumplirla por sí solo, requiere compartirla con los establecimientos de enseñanza privados que acceden al beneficio referido”.
En el sentido en el que los requirentes lo invocan, este pasaje es insostenible. Primero, por contradictorio: si el deber de “pagar la subvención” surge “ante la imposibilidad del Estado de cumplir por sí solo” su deber de garantizar educación a todos, es claro que no se trata de una obligación “ineludible”. Con la lógica de la sentencia, si el Estado llega a ser capaz de “cumplir por sí solo” su obligación constitucional, dejará de tener el deber constitucional de financiar subvenciones. En segundo lugar, el Tribunal afirma que pagar la subvención no es una “decisión de cumplimiento discrecional” o fruto de la “magnanimidad del Estado”.
Esto es correcto aunque trivial, porque en general en un Estado de derecho las obligaciones que asume el Estado no son “de cumplimiento discrecional” ni reconducibles a su “magnanimidad”. Pero el Tribunal salta de esa afirmación trivial a la conclusión de que la subvención es una obligación “primordial”.
La opción más razonable, por supuesto, yace a medio camino: existiendo un sistema de subvenciones educacionales el Estado tiene el deber de realizar ese sistema pagando las subvenciones conforme a la ley, pero de eso no se sigue que el Estado tiene el deber constitucional de mantener dicho sistema. Si hay un sistema de subvenciones es por una decisión legislativa, que no está en la Constitución.
Aunque la Cconstitución explícitamente impone al Estado el deber de “financiar un sistema gratuito” (art. 19 N° 10 inc. 5°), no hay referencia alguna a la educación particular subvencionada en todo el texto, por lo que la modalidad de dicho “sistema gratuito” queda entregado a la decisión legislativa. Es decir, el sistema de subvenciones a escuelas particulares no tiene rango constitucional, y existe en virtud de una decisión del legislador. Por supuesto, si dicha decisión legislativa está vigente y el sistema reconoce a quienes satisfacen en ciertas condiciones determinados derechos a percibir la subvención, es obvio que la obligación del Estado es una obligación verdadera, que no depende de su buena voluntad o “magnanimidad”.
Pretender que porque no es una obligación “discrecional” o “magnánime” ella tiene que estar directamente fundada en la Constitución implica afirmar algo absurdo: que la ley no obliga al Estado. (Con lo anterior no estamos abogando por la eliminación de la educación particular subvencionada, sino mostrando lo enteramente gratuita e injustificada que es esta declaración del Tribunal Constitucional en la sentencia rol 410.)
En tercer lugar, las sentencias que los propios requirentes enumeran (sin discutir), muestran una evolución paralela a la evolución de la discusión pública en general. Producto de su cambio de composición en 2005, el Tribunal Constitucional ha ido aceptando la configuración legislativa de la libertad de enseñanza para conciliarla con un originalmente muy disminuido derecho a la educación.
Así, ha validado: las cuotas para alumnos vulnerables y los consejos escolares (STC 410); la imposición de exigencias a los sostenedores de transformarse de persona natural a persona jurídica con giro único educacional (STC 1363); requisitos más exigentes para mantener el reconocimiento oficial (STC 1361); la intervención de un administrador provisional en los establecimientos educacionales escolares en riesgo de cerrar (STC 2009) y, recientemente, la intervención del administrador provisional y de cierre en caso de crisis en los establecimientos de educación superior (STC 2731).
Por último, los senadores requirentes omiten citar las declaraciones y sentencias del Tribunal Constitucional que no les favorecen. El Tribunal ha afirmado que la libertad de enseñanza en su concreción formal “requiere la satisfacción de ciertos requisitos más exigentes que los requeridos para el simple ejercicio del derecho a la libertad de enseñanza” (STC 2009), que “la calidad está comprendida en el derecho a la educación” y que por lo mismo, el “Estado debe adoptar todas las medidas para que la educación que reciban los alumnos sea de la mayor calidad posible” ya que “la finalidad de mejorar la calidad de la educación es claramente una finalidad que legítimamente puede perseguir el legislador” (STC 1361 y 1363).
También ha sostenido que el legislador tiene un considerable margen de libertad en la configuración de la libertad de enseñanza, toda vez que “la ley puede establecer condiciones, requisitos, procedimientos, obligaciones. La ley puede regular todo lo que tenga que ver con ‘abrir, organizar y mantener’ establecimientos educacionales” (STC 2731, destacado agregado).
Pero todavía hay más. Recientemente (STC 2731) el Tribunal Constitucional ha afirmado la constitucionalidad del proyecto de ley que crea el administrador provisional y el administrador de cierre (hoy, la ley 20800), validando así intervenciones administrativas indudablemente más vigorosas que las exigencias que los senadores ahora impugnan. Y ha afirmado en esa sentencia que, respecto a la libertad de enseñanza, “esta no es un fin en sí misma. Ella está concebida para dar cauce al derecho a la educación…
Dicho derecho a la educación exige que el Estado tenga los instrumentos destinados a garantizar su desarrollo y perfeccionamiento” (considerando 161°).
Aunque los senadores requirentes y sus abogados (convenientemente) casi pasen en silencio por sobre esta reciente sentencia, lo cierto es que los argumentos que ella contiene son los mismos que sostienen la constitucionalidad del proyecto de ley de inclusión.
(*) Profesores de Derecho Constitucional
Fuente: El Mostrador
El Tribunal Constitucional como Tercera Cámara(I): La Continuación de la Política por Otros Medios
 es inconstitucional. A pesar de que sus propios abogados dicen que el Tribunal Constitucional “en caso alguno puede ser considerado una etapa o herramienta más del juego político”, seguir con dicho “juego” es precisamente lo que están haciendo. El inconsciente no conoce la negación, dice Freud.){kind=link}