El ex juez Juan Guzmán Tapia, que tiene el enorme mérito de haber sometido a proceso a Augusto Pinochet, así como a centeneres de genocidas como él, era un hombre de ideas más bien conservadoras, antes de hacerse cargo de esas investigaciones.
No es que se transformara en un hombre de izquierda, pero su sensibilidad experimentó un viraje, mientras conocía los horrores de su investigación, hacia la reividicación de la democracia y la justicia social, como demuestra este texto fundamental publicado en la edición chilena de Le Monde Diplomatique en su edición de enero-febrero 2014.
Por Qué es Necesaria una Nueva Constitución
La transición hacia la democracia consiste en un proceso mediante el cual se pasa de un período de crisis o de inestabilidad política a un estado normal de democracia, y, pueden considerarse como hitos transicionales hacia la democracia los distintos avances jurídicos, políticos o sociales que sirven para lograr dicho objetivo.
El Siglo XX fue uno de grandes avances en todo orden de cosas pero, a la vez, uno dentro del cual se generaron los más espantosos desastres: guerras mundiales, los peores genocidios, el horrible uso de armas de destrucción masiva, entre otras calamidades. Como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, el mundo quedó dividido en dos grandes sectores: el capitalista y el marxista, con todo lo que ello ha implicado y continúa significando.
Y, dentro de este marco, se han producido centenares de revoluciones, golpes de estado, guerras de anexión, guerras de segregación, entre diversas otras crisis. Y, en cada escenario, ha resurgido uno de los gérmenes más combatidos históricamente por todas las sociedades: el enemigo interno.
Al mismo tiempo, durante ese siglo se observaron nacer y crecer algunas ideologías eclécticas con algunos aspectos de las extremas, obteniéndose en muchos casos el término medio aristotélico más cercano a lo justo.
En Argentina surge una tercera posición: el Justicialismo; en Chile y otros países latinoamericanos se desarrollan el Radicalismo y la Democracia Cristiana; en Europa, la Social Democracia, entre tantas otras. Es así, como paulatinamente, las mayorías van comprendiendo que el bien común no está en los extremos sino en los términos medios equitativos.
En general, se podría estimar que la democracia es la forma de gobierno que más se acerca a lo equitativo. Empero, ¿basta que se declare una democracia para que exista?, ¿basta que se establezcan normas en las constituciones de los distintos países estableciendo que son democráticos para que realmente lo sean? Evidentemente que no.
Las democracias se van construyendo con las instituciones democráticas fundamentales y requieren de un proceso compuesto por diversos hitos que van convergiendo hacia su consolidación. Se trata de un proceso transicional que requiere de la voluntad tenaz y permanente de las mayorías y de la auténtica coherencia por parte de quienes aparecen liderando los procesos de transición.
En los procesos transicionales, por lo general, se aprecian tres momentos: un periodo crítico consistente en una dictadura, una guerra interna o externa, o cualquier forma de desgobierno; un periodo denominado de transición, en el cual se desarrollan la mayoría de los avances para llegar a la etapa pretendida; y un periodo en el cual se considera obtenida la democracia o el retorno a ella, u obtenida la paz luego de un conflicto armado, según sea el caso.
Los hitos que normalmente se han considerado necesarios en los procesos transicionales, son: las amnistías, la prescripción, leyes de punto final, los plebiscitos, las comisiones de verdad, reconciliación y reparación, los memoriales, las peticiones de perdón, las reformas o modernizaciones procesales, la justicia retributiva y las constituciones, entre otros.
El caso chileno
Con anterioridad al golpe militar de septiembre de 1973, Chile evolucionaba hacia una democracia social cada vez más consolidada y contaba con las condiciones propicias para que los gobiernos continuaran alternándose dentro de un sistema político adecuado, basado en lo que las mayorías decidían.
Sin embargo, la elección del presidente socialista Salvador Allende significó un importante contratiempo para los Estados Unidos y para parte de la oligarquía chilena. Por lo tanto, luego de mil días de gobierno de la Unidad Popular, con la excusa de múltiples amenazas que circulaban y debido a un gran descontento provocado, estalló un golpe militar perpetrado por las fuerzas armadas y de orden, impulsado por algunos ideólogos chilenos y auspiciado por el gobierno de turno de los Estados Unidos.
A continuación, se implantó una dictadura que se extendió por 17 años y durante dicha dictadura se dictó una Constitución que reemplazó aquélla de 1925, estableciéndose una forma de gobierno antidemocrático, dirigido por una minoría y que permitió la comercialización de todo, incluyendo los servicios que tradicionalmente habían sido sociales por su esencia.
Paradójicamente, la Constitución generada durante la dictadura contenía los gérmenes que sirvieron para su término, pues contemplaba el plebiscito del 5 de octubre de 1988, que resultó fundamental para que la dictadura cesara por la propia decisión del pueblo chileno.
Se ha considerado que la transición hacia la democracia comienza en ese momento, sin embargo, muchos pensamos que la transición empezó durante la dictadura misma y que continúa desarrollándose debido al hecho de no haberse promulgado una Constitución propiamente tal que reemplace la dictada en 1980 que impide que el país vuelva a ser uno auténticamente democrático.
En este artículo nos referiremos a algunos hitos o pasos que han servido y continúan sirviendo para lograr una democracia plena.
Las amnistías
Históricamente, las amnistías han sido utilizadas luego de terminada una guerra civil o de concluido un gobierno en el cual se cometieron delitos que revisten caracteres políticos, siendo su objetivo la obtención de la paz y la reconciliación entre las partes involucradas. En Chile se promulgó una mediante el decreto ley 2.191, de 18 de abril de 1978, para cubrir numerosos crímenes perpetrados durante la primera parte de la dictadura militar.
Lo cierto es que se trataba de una autoamnistía y, por lo mismo, con escasa o ninguna legitimidad. Se utilizó en su oportunidad para que permanecieran impunes los crímenes más graves perpetrados por agentes estatales durante el período comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978. Sin embargo, sus gestores jamás pudieron imaginarse las proyecciones que esa amnistía iba a tener al ejercerse en el país una justicia más independiente y, por lo mismo, menos sometida a la dictadura existente al tiempo de su promulgación.
Empero, ¿puede considerarse esta amnistía como un paso tendiente al retorno de la democracia? En varios países donde se han promulgado amnistías, se ha considerado que han servido para la reconciliación y, por ende, para el retorno a una arena más propicia hacia sus democracias. En ocasiones, se han promulgado como una condición para lograr el cese de las hostilidades y finalmente para el establecimiento de la paz. En esos países, se puede concluir que las amnistías han constituido verdaderos hitos hacia la transición.
Ha habido experiencias anteriores de leyes de amnistía en Chile, como aquéllas que se promulgaron con motivo de hechos de violencia ocurridos durante la guerra civil de 1891. Éstas sirvieron para la consolidación de la paz luego de dichas hostilidades, beneficiando al personal subalterno de las fuerzas armadas, a sus oficiales superiores y a ambos bandos de quienes intervinieron en dichas hostilidades.
Asimismo se dictó una ley que estableció pensiones para los empleados de la administración pública que fueron expulsados de sus funciones con motivo de dicha contienda. Resulta conveniente señalar que estas leyes fueron promulgadas en otro gobierno distinto de aquél en el cual se perpetraron los crímenes y que realmente fueron necesarias para la reconciliación toda vez que beneficiaron a ambos bandos que participaron en las referidas hostilidades cuyas bajas fueron más o menos equivalentes. Por lo tanto, pueden estimarse como pasos importantes para la reconciliación.
En cambio, la autoamnistía estatuida en Chile, en abril de 1978, no puede considerarse como un hito hacia la democracia; primeramente, porque implica un auto perdón, esto es una forma de ejercer justicia por mano propia y porque su finalidad no obedeció al logro de la paz social ni de la reconciliación. Unido a lo anterior, pretendió cubrir crímenes de lesa humanidad lo que no pueden ser materia de amnistías conforme a la normativa de los tratados.
En todo caso, numerosos jueces no la han aplicado teniendo presente las consideraciones precedentes o la circunstancia de que muchos de los crímenes perpetrados durante la dictadura no estaban totalmente cubiertos por ella.
Otros magistrados no la han aplicado con respecto de los crímenes de secuestro, teniendo en consideración que estos crímenes son permanentes y que su perpetración se extiende desde que se priva de libertad a las víctimas hasta que se les devuelve, lo que no ha ocurrido con respecto de más de mil doscientas personas en Chile. En estos casos, consideran que la denominada amnistía sólo habría operado desde el 11 de septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo de 1978 y no después de esta última fecha.
Las prescripciones
En lo atinente a la prescripción, podemos señalar que ésta, en materia penal, consiste en la extinción de las acciones penales o de las penas impuestas por la comisión de crímenes o de delitos luego de transcurrido un determinado lapso de tiempo. Este instrumento jurídico ha sido considerado como una medida propicia para el logro de la estabilidad jurídica.
Hay quienes consideran que la prescripción penal de los crímenes y delitos cometidos en una guerra o durante un período crítico constituye un paso hacia la paz o la democracia, según sea el caso, invocando razones de estabilidad jurídica, entre otras. Sin embargo, por razones humanitarias, resulta difícil compartir esta tesis. En todo caso, los tratados internacionales han resuelto este tema al establecer que los crímenes contra la humanidad no son prescriptibles.
En relación a los crímenes perpetrados durante la dictadura militar en Chile, ha habido diversos criterios con respecto a la aplicación de la prescripción. Ha habido jueces que, en virtud de los tratados internacionales, no la han aplicado, mientras otros, prescindiendo de los referidos tratados, sí. Por otro lado, otros magistrados no la han aplicado con respecto de los crímenes de secuestro, teniendo en consideración que estos crímenes son permanentes y que su perpetración se extiende desde que se priva a las víctimas de su libertad hasta que se les devuelve, lo que no ha ocurrido con respecto de más de mil doscientas personas en Chile. Por lo tanto, consideran que no habiendo transcurrido ningún lapso de tiempo desde su total periodo de perpetración, no corresponde aplicar la prescripción con respecto de sus acciones penales o de sus penas.
Los plebiscitos
Resulta obvio que la utilización de plebiscitos constituya una de las formas más democráticas de ejercer la soberanía popular y, los plebiscitos han sido utilizados, dentro del contexto latinoamericano, para decidir sobre un punto final con respecto a las responsabilidades por los crímenes perpetrados en los momentos de crisis.
En Chile, el plebiscito que tuvo lugar el 5 de octubre de 1988, previsto en el articulado transitorio de la Constitución de 1980, determinó un hito importante para el retorno de la democracia. En su virtud, el pueblo optó por el “No” con respecto a la continuación de la dictadura militar y, posteriormente, se llamó a elecciones mediante las cuales se eligió a un presidente civil, iniciándose nuevamente la alternancia de los mandatarios en el poder.
Las comisiones de verdad
Las comisiones de verdad, justicia y reconciliación y, sus respectivos informes, han sido muy valiosas en numerosos países que han experimentado un proceso transicional hacia la democracia. Éstas han servido para que se reconozca la calidad de víctimas de miles de personas que habían sido consideradas antes como enemigas del país, terroristas o traidores. Mediante estas comisiones se ha dignificado a esas víctimas, se han establecido reconocimientos y se han efectuado reparaciones.
Resulta justo señalar que las mencionadas comisiones no sólo han servido para establecer la verdad acerca de tantos crímenes, sino que han sido fundamentales para investigar, en sede penal, quiénes fueron los afectados y quiénes fueron los perpetradores de esos crímenes. En todo caso, en Chile, las comisiones de justicia, verdad y reconciliación y los informes de su autoría han sido pasos importantes para el retorno a la democracia.
Como ejemplos de este tipo de comisiones, corresponde referirnos a la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, creada por Decreto Supremo Nº 355 del Ministerio del Interior de 25 de abril de 1990, conocida como Comisión Rettig y la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, creada mediante Decreto Supremo 1.040, de 26 de septiembre de 2003, más conocida como Comisión Valech. La primera tuvo como objetivo la investigación de las violaciones a los derechos humanos perpetradas entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990, mientras la última, los casos de prisión política y tortura producidos durante el mismo periodo.
Pedir perdón
Con respecto a las peticiones de perdón por parte de quienes perpetraron los crímenes, debemos tener presente que en Chile no ha habido una petición de perdón amplia que emane de los verdaderos responsables de esos crímenes, reconociendo su existencia y su participación.
Sin embargo, cabe destacar que el ex presidente Patricio Aylwin Azócar, en su calidad de tal, pidió perdón al país por aquéllos crímenes y otros actos de violencia estatal que fueron perpetrados durante la dictadura. Resulta importante el reconocimiento que efectuó el Presidente de la Corte Suprema de Justicia en septiembre último, con respecto a “su dejación de funciones jurisdiccionales” del Poder Judicial durante la dictadura militar, como también el reconocimiento expresado por el ex comandante en jefe del Ejército general Juan Emilio Cheyre de haberse perpetrado violaciones a los derechos humanos por dicho organismo.
En todo caso, aunque estos gestos hayan sido importantes, no han sido considerados como suficientes, por estimarse que aun falta el perdón de los perpetradores propiamente tales o de quienes con su colaboración permitieron que dichos crímenes se cometieran.
En todo caso, estos gestos constituyen un reconocimiento oficial de la existencia de los peores crímenes y una forma de arrepentimiento histórico revelador. Pueden, en cierto sentido, considerarse como formas de solidaridad con las víctimas y de crítica respecto de los verdaderos agentes perpetradores o colaboradores, pero no como hitos importantes hacia la transición democrática.
h2>Las reformas procesales
En lo relativo a las reformas procesales, cabe referir que en Chile se utilizó, durante más de un siglo, un sistema procesal penal básicamente inquisitivo, escrito, secreto y poco garantista, siendo su mayor defecto la supresión de los cargos de promotores fiscales que tenían, dentro de ese sistema, la función de de investigar y de acusar, labor que fue reemplazada por el juez que pasó a desarrollar tres funciones: la de investigar, la de acusar y la de sentenciar, reforma que se introdujo mediante el Decreto con Fuerza de Ley Nº 426, del 28 de febrero de 1927.
Entre los pasos necesarios para el retorno de la democracia, se estimó fundamental el cambio de ese sistema por el que impera actualmente, siendo este nuevo sistema oral, público, acusatorio y más garantista, en el cual las funciones de investigar y de acusar se efectúan por los fiscales y la de juzgar, por los jueces.
En efecto, se promulgó un cuerpo jurídico completo, el Código Procesal Penal, que reemplazó el existente precedentemente, siendo el mérito principal de este nuevo procedimiento penal la incorporación de todos los componentes del debido proceso contenido en las constituciones más avanzadas y en los tratados internacionales sobre derechos humanos. Las características de este proceso son propias de las democracias y están contempladas en sus respectivas cartas fundamentales. Por ello se puede considerar que la promulgación de este nuevo código y su implementación constituyen otro peldaño importante hacia el retorno de nuestra democracia.
La justicia retributiva
En muchos países se ha considerado que más vale no recurrir a la justicia retributiva con tal de que se asegure una transición pacífica y consensuada para obtener la paz o para salir de una crisis. Otros razonan que es fundamental que sean juzgados los responsables de los crímenes cometidos en el período crítico, a objeto de descubrir la verdad, de asegurar la paz social y de evitar que crímenes como los acaecidos vuelvan a repetirse. También, hay quienes prefieren la opción de una justicia más bien simbólica.
El ex presidente de Chile, don Patricio Aylwin, junto con criticar al poder judicial chileno por su actuación durante la dictadura militar, expresó que “debía haber justicia dentro de lo posible” con respecto de los crímenes cometidos durante ese periodo.
Esta sugerencia fue muy criticada por estimarse que implicaba aceptar una justicia a medias, aunque, de hecho, numerosos jueces la aplicaron, lo que se materializó mediante el procesamiento de agentes estatales por los crímenes que se les atribuían y luego, aplicar la autoamnistía de 1978. Este criterio, en definitiva, implicó la impunidad en relación a los partícipes en la perpetración de esos crímenes, lo que retardaba la paz y la reconciliación.
Al respecto pienso que no puede considerarse que una justicia a medias pueda significar un avance hacia la democracia toda vez que la impunidad, en cualquiera de sus formas, importa una versión elocuente de falta de igualdad ante la ley.
En todo caso, durante la dictadura, no hubo justicia con respecto de los crímenes cometidos por sus agentes. Por el contrario, los jueces de los tribunales superiores rechazaron más de diez mil recursos de amparo en relación a personas desaparecidas, aceptaron los sobreseimientos que recayeron en causas por crímenes perpetrados por agentes estatales y permitieron que la justicia militar utilizara el fuero militar como un escudo protector.
Los primeros síntomas de justicia retributiva que surgiera con respecto a los crímenes de la dictadura pudieron observarse al ser juzgados y condenados, en la última década del siglo XX, los principales autores del asesinato del ex ministro Orlando Letelier y Ronnie Moffitt en Washington D.C. y, más tarde, al formularse las querellas criminales contra el general Augusto Pinochet, que fueron seguidas de los desafueros y procesamientos del nombrado general como también de numerosos otros agentes estatales y la condena de muchos de éstos.
Los jueces en el desarrollo de su labor investigadora se enfrentaron a la amnistía de 1978, a sobreseimientos declarados y a prescripciones aplicadas que los abogados de los agentes estatales esgrimían. Sin embargo, cada una de estas vallas se desarticuló al aplicar los jueces la ley y la doctrina procesal con mayor apego a los tratados internacionales sobre derechos humanos.
En relación a las desapariciones forzadas de personas, crímenes no tipificados a la sazón en Chile, se estimó que se trataba de crímenes de secuestro agravados, y, como las víctimas que habían sido privadas de su libertad nunca aparecieron vivas como tampoco se recuperaron sus restos, sólo se lograron establecer sus sustracciones, no así que hubieran sido asesinadas.
Y como el secuestro es un delito continuado, y perdura mientras la víctima está desaparecida, aún se está perpetrando este crimen con respecto de más de mil doscientas víctimas, no resultando aplicable la amnistía de 1978 que sólo habría cubierto el periodo entre 1973 y 1978 y no el lapso total de desaparición de esas víctimas. De este modo pudieron derribase, en gran parte, las vallas de la amnistía, la prescripción y del sobreseimiento.
En consecuencia, la aplicación de la justicia retributiva puede considerarse como un paso importante hacia la recuperación de la democracia en Chile, toda vez que restablece la credibilidad en la justicia y se recupera la perdida igualdad ante la ley.
Las constituciones
Finalmente, en todo proceso transicional de un país que adquiere su independencia o emerge de una crisis de desgobierno o de una dictadura, el paso definitivo que sirve para sustentarlo legítimamente es la promulgación de una constitución, resultando como condición inherente a este proceso que la constitución que se promulgue surja del pueblo mismo para el cual está destinada. Asimismo, una sociedad debe representar el sentir de la mayoría de ese pueblo, no la de un grupo o de una minoría.
La impuesta durante la dictadura militar en 1980 sólo representaba el sentir de un grupo de personas: algunos uniformados, algunos ideólogos encargados de su contenido y de su perpetuación en el tiempo y un grupo socio-económico determinado. Por otra parte, la mencionada constitución, por el hecho de haber sido promulgada durante una dictadura militar, no tuvo una gestación legítima como tampoco puede llegar a legitimarse, pues continuaría siempre de gestación ilegítima, sin la representatividad indispensable y enmarcada con principios y doctrinas muy distantes de las que benefician a la sociedad para la cual se promulgó.
Se ha argumentado que si se utilizó para salir de una dictadura, bien puede servir como marco político para la nación que recuperó su democracia. Sin embargo, este argumento no resulta válido para otorgarle a este estatuto alguna forma de legitimidad, pues continúa careciendo de legitimidad y sigue ausente el pueblo como también sus auténticos representantes.
A mayor abundamiento, la Constitución del año 1980 se inspiró en postulados político-económicos del pasado: en el liberalismo económico de los siglos XVIII y XIX, aunque en una versión más exacerbada: la del neoliberalismo que resurgió en los Estados Unidos durante la segunda mitad del siglo XX. El marco neo-liberal de la mencionada carta fluye, principalmente, del articulado contenido al explicar las bases de su institucionalidad.
Más adelante, se confirma, luego de proclamar los derechos o garantías constitucionales, al establecer la acción cautelar comúnmente denominada “recurso de protección”, destinada a proteger algunos de los derechos constitucionales (o derechos humanos) contra actos u omisiones arbitrarios o ilegales que pudieran conculcarlos, a excepción de los derechos a la salud, a la educación y a la seguridad social, entre otros derechos sociales.
Lo cierto es que esta carta estatuye y protege la comercialización de todos los servicios que por su naturaleza corresponden al estado desarrollar y privilegia a los empresarios que ofrecen estos servicios, no así a los supuestamente beneficiarios de los mismos. Tampoco protege el derecho (de las personas) a vivir en un medio libre de contaminación cuando el daño atmosférico se ocasiona con motivo de una omisión arbitraria o ilegal, lo que redunda obviamente en beneficio de quienes se benefician legítimamente de la explotación de la naturaleza por razones de utilidad personal.
Por lo tanto, queda entonces claro que los principales derechos sociales quedaron excluidos del amparo constitucional por lo cual se rebajaron de derechos a meras expectativas, además de quedar en manos de los particulares. El lucro, en consecuencia, pasó a ser el motor de todos estos servicios sociales, reduciéndose la actividad del estado solamente a la defensa externa, a la función jurisdiccional y a la seguridad pública.
Además, esta carta se hizo pétrea, casi imposible de enmendar, debido a los altos quórums requeridos para ello, lo que la ha apartado de la de vocación social-democrática lograda en la de 1925, obtenida luego de importantes luchas sociales y de las consecuentes reformas que llevaron a Chile a ser una de las naciones más avanzadas en educación pública, salud públicas y en previsión social.
Hoy, muchos grupos sociales y políticos en Chile están exigiendo la promulgación de una nueva Constitución generada a través de una asamblea constituyente, mediante la cual los distintos estamentos de su población podrán estar debidamente representados para dar al país una Constitución democrática. Esta forma de Constitución podría constituir un valedero avance en el proceso transicional hacia la democracia. En todo caso, sólo una vez promulgada una carta política que surja de la ciudadanía y que tenga como finalidad el auténtico bien común de la gente implicará dejar atrás el periodo transicional en el cual continúa sumido este país.
Conclusión
La mayoría de los hitos o avances señalados han contribuido en Chile, en la medida explicada, al retorno de su democracia, sin embargo no todos. Como resulta evidente, aun falta una nueva constitución que reemplace a la impuesta durante la dictadura. Asimismo, se echa de menos una justicia retributiva que hubiera permitido juzgar a todos los sujetos responsables de los crímenes perpetrados durante la dictadura.
En todo caso, resulta necesario mencionar, que hubo un cuerpo importante de abogados, policías investigadores y magistrados que interpretaron la legislación penal vigente a la luz del derecho internacional, lo que permitió que se juzgara a una gran parte de los responsables de los crímenes de la dictadura.
Faltó, sin embargo, una mayor consecuencia por parte de algunos jueces y de algunos colaboradores con la acción de la justicia para que fueran juzgados todos los agentes estatales o civiles tan responsables como los uniformados, particularmente, los jueces que colaboraron con la dictadura.
(*) Abogado, ex juez de la República (q.e.p.d.)
