por Juan Ignacio Latorre.
El tratado TPP-11, actualmente en discusión en el Senado, contempla una serie de normas respecto al establecimiento de reserva, confidencialidad o secreto, en relación con materias públicas, que claramente perjudican la soberanía nacional y atropellan una serie de derechos sociales.
Nuestra Constitución establece que solo una Ley de Quórum Calificado –que requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores que se hallan ejerciendo– podrá establecer la reserva o secreto de actos en ejercicio de funciones públicas.
Es por ello que consideramos que el tratado debe aprobarse con un quórum mayor a aquel con el que se está tramitando (de ley simple) y con el que se votó en la Cámara de Diputados.
El Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico, conocido como TPP-11, incluye a 11 países (Brunei, Nueva Zelanda, Singapur, Australia, Canadá, Japón, Malasia, México, Perú, Vietnam). Estados Unidos formó parte en un inicio, pero se retiró del acuerdo en 2017 por razones políticas.
En principio, los acuerdos de libre comercio buscan hacer fluir el comercio internacional a través de diversos mecanismos, que van desde homologaciones arancelarias (de impuestos) hasta mecanismos de solución de conflictos entre inversionistas y estados.
¿Cuál es la diferencia entre el TPP-11 y el resto de los Acuerdos de Libre Comercio?
La particularidad de este Tratado es que establece normas y mecanismos, que regulan un abanico amplísimo de materias que no han sido debidamente sopesadas.
En esta columna queremos tratar algunos ejemplos sobre cómo tratados similares han afectado a distintos países y cuáles son los pasos a seguir para la ciudadanía en lo que resta de la tramitación del tratado.
Algunos casos relevantes
En el año en que seremos anfitriones de la Cumbre de Cambio Climático (COP25), resulta muy interesante el caso de la termoeléctrica a carbón sueca Vatenfall con Alemania.
En función del Tratado de la Carta de Energía, que contenía normas de inversión que contemplan el mismo mecanismo de compensación por reducción en las expectativas legítimas de ganancia de las Empresas Transnacionales que tiene el TPP-11, la compañía termoeléctrica ubicada en la ciudad de Hamburgo demandó ante el ICSID (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, del Banco Mundial) por aproximadamente 1.9 billones de euros al gobierno de Alemania, en compensación por las restricciones ambientales (que buscaban la protección del río Elba), que Alemania puso sobre la planta termoeléctrica y que, según la empresa, la haría tornarse inviable económicamente.
El resultado de este caso es que, finalmente, el gobierno alemán debió levantar estas restricciones ambientales debido al costo del caso y de la posible compensación, retirando esta regulación ambiental sobre la planta, ¡e internalizar todos los costos del litigio!
Otro caso, vinculado a la regulación por temas medioambientales es el que la industria química estadounidense Ethyl entabló contra el Estado de Canadá.
En Chile, conocemos los efectos de la contaminación atmosférica (tanto en Santiago, que durante el invierno está constantemente bajo Alertas Ambientales o Preemergencias, como en otras ciudades del país, por ejemplo, Temuco o Coyhaique) en la población: colapso de hospitales por enfermedades respiratorias y efectos poco conocidos a largo plazo.
En este caso, la disputa se originó tras la prohibición canadiense del tóxico aditivo de la gasolina conocido como MMT (que irónicamente fue prohibido en Estados Unidos) y que se utiliza para aumentar la capacidad energética del combustible.
El productor estadounidense demandó por 201 millones de dólares en compensaciones. En 1998, Canadá accedió a un arreglo y pagó 13 millones de dólares y retiró la prohibición. Tal como el caso anterior, el gobierno canadiense no solo tuvo que asumir los costos del litigio, sino que tuvo que compensar igualmente a la empresa transnacional y levantar una prohibición de utilizar un compuesto altamente tóxico para la población. ¡Solo en razón de la protección de las utilidades de la empresa!
En temas de salud pública, un caso interesante es el que se desarrolló entre la tabacalera Philipp Morris y el Estado de Uruguay.
Philipp Morris demandó por 25 millones de dólares ante el sistema de arbitrajes del Banco Mundial, alegando que la regulación que estableció Uruguay, sobre poner advertencias gráficas de los riesgos de fumar en las cajetillas de cigarros, era un atentado contra las legítimas expectativas de ganancia de la tabacalera.
Si bien el juicio resultó favorable a Uruguay y le fueron reembolsados los costos legales del litigio (que ascendieron a 7 millones de dólares), este caso abre la pregunta sobre en qué medida podemos dejar a cortes privadas la resolución de conflictos sobre decisiones de salud pública, en temas tan relevantes como la regulación del consumo de tabaco.
Junto con ello, desde un punto de vista de estrategia legal, la acción fue en gran medida exitosa para Philipp Morris: amendrentó a otros estados a diferir la entrada en vigencia de regulaciones similares. Esto significó varios años de mayores utilidades, que sin duda fueron más que los costos del litigio para la tabacalera.
En Chile, prácticamente cada año se discute el reajuste del salario mínimo.
Un caso que llama la atención es la disputa llevada a cabo por la empresa francesa Véolia –que tenía un contrato de gestión de residuos (basura) con la ciudad de Alejandría– y el Estado de Egipto, demandando por 110 millones de dólares en compensación, debido al cambio en las leyes laborales egipcias y especialmente el incremento en el salario mínimo.
Si bien en este caso el Estado de Egipto ganó la disputa, lo hizo a un costo altísimo por los 6 años de litigio, cuyo costo promedio (de acuerdo a la OCDE) se encuentra entre 6 y 8 millones de dólares. Esta demanda se entabló en razón de una cláusula de estabilización (que por el momento el TPP no contempla).
Sin embargo, mostramos este caso como otro ejemplo de los problemas de soberanía que suscitan algunos tratados internacionales: resulta absolutamente inaceptable, que la soberanía de un país pueda ser puesta en entredicho, al extremo de cuestionar políticas sociales como el incremento del salario mínimo.
Otro ámbito que en Chile requiere una reconceptualización es nuestra salud pública. Hemos sido testigos de los reajustes arbitrarios de planes en salud privada (Isapre), así como el abandono de nuestra salud pública de parte de este Gobierno –que quiere reinyectar una cantidad muy alta de recursos al sector privado, dejando al sector público sin esa reinyección de recursos–.
Sobre seguros de salud privado, existió una disputa entre la holandesa Achmea y el Estado de Eslovaquia. El año 2006 este gobierno decidió retroceder en la liberalización que se había hecho en el mercado de los seguros de salud –el equivalente al sistema de Isapre de Chile–, restringiendo la posibilidad de que administradores de seguros de salud privado puedan distribuir ganancias a los accionistas.
Achmea se opuso a esta medida y demandó (bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil) al Estado de Eslovaquia. El tribunal ordenó pagar a Eslovaquia 22.1 millones de euros en daños a Achmea, por volver a un sistema de un solo seguro de salud pública. Actualmente hay otros tres casos en litigio, por la misma medida.
Finalmente, mientras en Chile tenemos un grave problema sobre las miserables pensiones que recibe un sector mayoritario de nuestros adultos mayores, han existido dos casos en que se regula o se cambia el sistema previsional.
Un caso cercano es el que se está desarrollando entre el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) y el Estado boliviano. La disputa se desarrolla ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), por su salida de la administración de la AFP Previsión BBVA.
En el marco de la nueva Ley de Pensiones, vigente desde 2010 est AFP, como Futuro de Bolivia, pasarán a manos de la nueva Gestora Pública de Pensiones. Si bien este caso aún no se ha fallado, es absolutamente preocupante que en el evento de querer recobrar el control público sobre los fondos de pensiones, se pueda demandar en cortes de arbitraje por el daño producido a las empresas.
De este modo, hemos revisado algunos ejemplos en los ámbitos de medio ambiente, salud pública y laboral en materias que la ciudadanía ha puesto como especialmente sensibles en los últimos años. El TPP-11 limitará la posibilidad de reorganizar, cambiar estos ámbitos respecto de cómo funcionan hoy.
En este contexto, y tal como ha ocurrido en diferentes países, es esencial tener una ciudadanía organizada que pueda presionar a sus representantes, tanto para que voten en contra como para que transparenten los criterios por los cuales apoyan el tratado, especialmente respecto de aquellos que han manifestado públicamente su apoyo.
Requerimiento ante el Tribunal Constitucional
De la misma forma, queremos compartir el hecho de que he presentado, en conjunto con otros 12 senadores de oposición, un requerimiento ante el Tribunal Constitucional (TC).
En efecto, nuestra Constitución permite presentar este tipo de requerimientos durante la tramitación de leyes o tratados en el Congreso. En particular, el tratado contempla una serie de normas respecto al establecimiento de reserva, confidencialidad o secreto, en relación con materias públicas.
Nuestra Constitución establece que solo una Ley de Quórum Calificado –que requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores que se hallan ejerciendo– podrá establecer la reserva o secreto de actos en ejercicio de funciones públicas.
Es por ello que consideramos que el Tratado debe aprobarse con un quórum mayor a aquel con el que se está tramitando (de ley simple) y con el que se votó en la Cámara de Diputados. Junto con ello, tratados con normas de la misma naturaleza, efectivamente se tramitaron como Ley de Quórum Calificado.
Es el caso de los Tratados de Libre Comercio con Australia, Perú y Colombia. El punto es que un Tratado que va a afectar tantas materias y de modos tan profundos a nuestro país, y que afectará nuestra soberanía y democracia, no puede tratarse como una Ley Simple.
Académico advierte sobre los reales alcances del TPP11
José Gabriel Palma, profesor de las universidades de Cambridge y de la USACH, expuso ante la Comisión de Relaciones Exteriores, por el proyecto de acuerdo que aprueba el CTPP11.
“Este no es un tratado comercial más. Es totalmente distinto a los anteriores, no nació para facilitar el comercio nacional, sino que para darle una cantidad importante de garantías a las empresas multinacionales, incluidas las chilenas. Puedo estar a favor o en contra de esto, pero de eso se trata”, sentenció.
El académico fue muy crítico del tratado:
“Chile es el país que menos se beneficia, porque ya tiene tratados comerciales con los 10 países restantes y si se decide no aprobar, los acuerdos siguen funcionando”.
A su vez manifestó sus dudas porque los conflictos ya no se resolverían en cortes nacionales, sino que en las internacionales. Al respecto, advirtió problemas con los conceptos de interferencia o inversión:
“Estos se definen de forma tan genérica que el espacio de interpretación en las cortes internacionales va a ser muy grande. La nueva institucionalidad que se genere no es solamente innecesaria, sino que no entiendo la razón por la que los conflictos ya no se resuelvan en las cortes nacionales”.
Luego, el académico planteó:
“A través del tratado no es que los estados no puedan hacer lo que quieran, como reformas o royalty, porque eso sería inconstitucional, el punto es que si lo hace tiene que pagar compensaciones”.
Agregó:
«El CTPP11 nos llega en el peor momento, es un obstáculo, absolutamente artificial, al desarrollo capitalista chileno, contradice los principios fundamentales de la teoría económica neoclásica, y es lo último que necesitamos para los desafíos que enfrenta nuestra economía en la actualidad. De hecho, no es más que una camisa de fuerza para evitar el cambio”.
