El gobierno, por intermedio de Codelco, pretende entregar a la empresa privada chileno-china-estadounidense SQM, a pesar que desde 1979, por el decreto constitucional DL 2.886, el litio quedó reservado al Estado, pero además, existen otras disposiciones legales que permitirían impugnar judicialmente e incluso administrativamente este acuerdo entre Codelco y SQM.
Veamos cuáles son esas disposiciones legales.
1.- El Artículo 640 del Código Civil dispone: “El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según los casos, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso”.
El Código Civil chileno entró en vigencia el 1° de enero de 1857, por lo tanto todas las propiedades tomadas en la Guerra del Pacífico, pasaron a manos del Estado, y con mayor razón el Salar de Atacama, que no tenía dueño, salvo quizás las pretensiones de los Pueblos Atacameños.
2.- El 30 de mayo de 1884, el Presidente Domingo Santa María, dictó un decreto firmado también por su Ministro Ramón Barros Luco que estableció:
“Suspéndese en todo el territorio de la República, comprendido los departamentos situados al norte del paralelo 23, el otorgamiento de concesiones de depósitos de salitre, boratos y demás substancias enumeradas en el citado decreto de 28 de Julio de 1877, el cual queda derogado”.
El decreto de 28 de julio de 1877, permitía que en terrenos eriales del Estado los particulares pudieran explorar y explotar los depósitos de salitre, boratos y “cualesquiera otras materias salinas que hallaren dentro de los límites de su pertenencia”, lo que fue derogado por el decreto de 1884.
3.- Posteriormente, en 1888, se promulga el segundo Código de Minería de Chile (el primero databa de 1874), que en su artículo 2° inciso quinto estableció:
“No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, el Estado se reserva la explotación de las guaneras en terrenos de cualquier dominio y la de depósitos de nitratos y sales amoniacales análogas que se encuentren en terrenos del Estado o de las Municipalidades, sobre los que por leyes anteriores no se hubiere constituido propiedad minera de particulares”.
Este Código de Minería reforzaba aún más la disposición que establecía que en terrenos del Estado, lo nitratos y sales análogas quedaban reservadas al Estado, entre ellas las que se encontraban en el Salar de Atacama.
4.- Más tarde, los Códigos de Minería de 1930 y 1932 establecieron la misma disposición en el artículo 4° de ambos códigos:
“No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el Estado se reserva los depósitos de guano y de petróleo en estado líquido o gaseoso, ubicados ambos en terrenos de cualquier dominio, y los de nitratos y sales análogas, los de yodo y los compuestos de estos productos, que se encuentren en terrenos del Estado, o nacionales de uso público o de las Municipalidades, siempre que sobre los depósitos mencionados no se hubiere constituido, en conformidad a leyes anteriores, propiedad minera de particulares, que estuviere vigente” (lo destacado es nuestro).
5.- En consecuencia, desde el decreto supremo de 1884, hasta la vigencia del artículo 4° del Código de Minería de 1932, que fue modificado en 1979 con el DL 2.886, no se podía constituir pertenencia minera en nitratos y sales análogas en el Salar de Atacama, por ser este yacimiento de propiedad innegable del Estado, en virtud del artículo 640 del Código Civil.
6.- Por otro lado, con el fin de asegurar que la producción agrícola nacional pudiera abastecer las necesidades en alimentos, en 1940, en el gobierno del Presidente Pedro Aguirre Cerda, se promulgó la Ley 6.482, que perseguía que el país pudiera producir los fertilizantes que el país necesitaba. Con este objetivo, en el artículo 1°, esta ley creo el Consejo de Fertilizantes, al que se le entregan una serie de atribuciones, y para darle mayores facultades a este Consejo, en el artículo 6° de esta ley dispuso:
“Resérvanse al Estado los yacimientos de carbonato de calcio, fosfatos y sales potásicas que se encuentren en terrenos fiscales o nacionales de uso público, o de las Municipalidades, siempre que sobre los depósitos mencionados no se hubiere constituido en conformidad a leyes anteriores propiedad minera particular que estuviere vigente. En consecuencia, a partir de la fecha de promulgación de la presente ley, no se podrá constituir pertenencia minera sobre yacimientos que contengan las substancias indicadas en este artículo”.
Lo relevante de esta ley, es que no son las substancias minerales sino los yacimientos que contengan fertilizantes, los que quedaron reservados al Estado, y no se permitía que los particulares pudieran constituir pertenencias mineras de ningún mineral o substancia minera, puesto que era el yacimiento que estaba legalmente reservado al Estado. En consecuencia, existe absoluta continuidad entre el decreto de 30 de mayo de 1884, del Presidente Domingo Santa María, y todos los Códigos de Minería, hasta el de 1932, en que quedaba prohibido las pertenencias sobre nitratos y sales análogas, y la Ley 6.482, que reservó al Estado “los yacimientos” que contengan carbonato de calcio y otros fertilizantes, los que precisamente se encontraban en el Salar de Atacama, que además ya era propiedad del Estado por disposición del artículo 640 del Código Civil. La Ley 6.482 estuvo en vigencia hasta el año 1981 al ser derogada por el DL 3.557.
7.- Pero si bien la ley 6.482 reservó al Estado los yacimientos que contengan carbonato de calcio, fosfatos y sales potásicas, posteriormente se crearon nuevas instituciones que se encargarían de los fertilizantes, y que reemplazaron en sus derechos y patrimonio al Consejo de Fertilizantes. Es así como el 7 de agosto de 1942, el DFL 2-2281 del Ministerio de Hacienda, dispuso entre otras disposiciones, que las atribuciones y recursos que la Ley 6.482 otorgaba al Consejo de Fertilizantes, serán ejercidas en lo sucesivo por un organismo que se denominará “Instituto d Economía Agrícola”.
8.- Posteriormente, el 12 de mayo de 1953, el DFL N° 87 del Ministerio de Hacienda, fusiona el Instituto de Economía Agrícola y el Instituto de Comercio Exterior, en una empresa comercial autónoma que se denominó “Instituto Nacional de Comercio”. En el inciso final del art. 1° del DFL 87 se dispuso: “Todas las demás atribuciones, derechos y obligaciones del Instituto de Economía Agrícola corresponderán desde esta fecha al Instituto Nacional de Comercio”.
9.- Finalmente, el DFL 274 de Hacienda, publicado el 06.04.1960 creó la “Empresa de Comercio Agrícola” (ECA), que en las Disposiciones transitorias artículo 1° dispuso: “La Empresa de Comercio Agrícola sucederá en todo su patrimonio, bienes, obligaciones y recursos al Instituto Nacional de Comercio, el que queda suprimido a contar de la fecha de publicación del presente decreto con fuerza de ley”.
10.- La Empresa de Comercio Agrícola, que tuvo gran importancia y actividad bajo los gobiernos de los Presidente Frei Montalva y Salvador Allende, al suceder en su patrimonio, bienes y recursos al Instituto Nacional de Comercio, pasaba a la vez a tener la propiedad del yacimiento del Salar de Atacama. La ECA estuvo vigente hasta 1989, cuando la Ley 18.899, la reemplazó por la “Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas” (EMAZA). En suma, hasta 1989, por disposición de la Ley 6.482, la “Empresa de Comercio Agrícola”, era la propietaria del yacimiento del Salar de Atacama, por contener este fertilizantes, entre ellos carbonato de calcio y fosfatos, lo que fue comprobado por un “Estudio Geológico del Salar de Atacama, Provincia de Antofagasta, realizado por el “instituto de Investigaciones Geológicas”, en diciembre de 1969.
11.- Por todas las razones enumeradas anteriormente, cuando Anaconda, a través de su filial Compañía Sudamericana Exploradora de Minas S.A., en 1969, quiso constituir 75.000 pertenencias en el Salar de Atacama y 4.500 en el Salar de Tara, por un total de 397.500 hectáreas de superficie, finalmente no las pudo constituir, porque dichos yacimientos estaban reservados al Estado, a pesar que Anaconda declaró que las manifestaciones eran por cobre, fierro, manganeso y “otras substancias”.
Toda esta historia legislativa que hemos relatado, es prácticamente desconocida, e incluso algunas de estas disposiciones legales fue muy difícil encontrarlas.
12.- En consecuencia, en 1977, cuando Corfo realizó las manifestaciones OMA en el Salar de Atacama, casi en las mismas pertenencias que Anaconda quiso constituir en 1967-69, este yacimiento ya era propiedad de la Empresa de Comercio Agrícola, que era una empresa del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, en la que Corfo no tenía propiedad ni mando. Ahora bien, siendo Corfo una institución de servicio público del Estado, se podría llegar a considerar válidas esas pertenecías mineras constituidas por Corfo en el Salar de Atacama, precisamente en virtud de las disposiciones legales que resumimos anteriormente, pero, lo que no puede hacer Corfo, es entregar a privados la explotación del litio en el Salar de Atacama, en virtud de la siguiente disposición constitucional.
13.- En octubre de 1979, la Junta Militar “en ejercicio de su Poder Constituyente”, dictó el Decreto Ley (DL) 2.886, que dispone:
“Artículo 5°.- Por exigirlo el interés nacional, desde la fecha de vigencia de este decreto ley, el litio queda reservado al Estado.
Se exceptúa de lo dispuesto en el inciso anterior solamente:
a)El litio existente en pertenencias constituidas, sobre litio o sobre cualquiera de las sustancias del inciso primero del artículo 3° del Código de Minería, que, a la fecha de publicación de este decreto ley en el Diario Oficial, tuvieren su acta de mensura inscrita, se hallaren vigentes, y cuya manifestación, a su vez, haya quedado inscrita antes del 1° de Enero de 1979” (Lo destacado es nuestro).
Esto quiere decir que el litio tiene un estatuto diferente a todas las otras substancias mineras concesibles y no concesibles, porque el litio está reservado al Estado, por una disposición constitucional, el DL 2.886 de 1979, que no fue derogado por la Constitución de 1980, ni por ninguna reforma constitucional posterior, por lo tanto está vigente esta disposición constitucional que reserav al Estado el litio.
Por las razones expuestas, el memorándum de entendimiento, acuerdo o decreto supremo, como quiera que se le llame, en que Codelco le entregue a SQM el litio en el Salar de Atacama, desde 2030 a 2060, sin tener Codelco, facultades legales o constitucionales para hacerlo, puede ser impugnado en tribunales mediante una acción constitucional de nulidad de derecho público. Y espero que algunso abogados tomen la decisión de hacerlo, por exigirlo el interés nacional.
(*) Economista y abogado
