Con argumentos positivistas, irrelevantes y formales, la Superintendencia de Pensiones validó finalmente las fusiones truchas de las AFP Cupum- Argentum, y Provida-Acquisition, lo cual causa un perjuicio económico al fisco superior a los 410 millones de dólares. Esto es Estado neoliberal: guante de seda para inversionistas extranjeros, aun si estafan al fisco, y guante de hierro para los trabajadores, a los cuales se les asigna un «reajuste» negativo, por debajo del alza del costo de la vida.
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La Superintendencia de Pensiones publicó las resoluciones exentas N°s 2.619 y 2.620, de fecha 13 de diciembre de 2016, que dan por finalizados los procesos de invalidación de las fusiones de las administradoras de fondos de pensiones Cuprum con Argentum, y Provida con Acquisition, respectivamente, comenzados el 21 de julio de 2016.
Cabe recordar que la Contraloría General de la República (CGR), en su dictamen N° 47.645 del 28 de junio de 2016, ordenó iniciar un proceso de invalidación de las resoluciones N° E-220 de 2014 y N° E-221 de 2015 relativas a Cuprum-Argentum.
La SP decidió también abrir un proceso de invalidación para las resoluciones N°s E-223 y E-224 de 2015 relativas a Provida-Acquisition, dadas las características similares que existen con los actos administrativos respecto de los cuales la CGR ordenó iniciar el procedimiento administrativo de invalidación.
El procedimiento de invalidación ordenado por la CGR es un proceso administrativo en el cual las partes pueden presentar antecedentes y, con éstos a la vista, la autoridad resuelve si corresponde o no dejar sin efecto un acto administrativo.
En el caso del proceso de Cuprum-Argentum, las partes fueron AFP Cuprum y el Diputado Fuad Chahín; mientras que en el proceso de Provida-Acquisition, las partes fueron AFP Provida y el Diputado Fuad Chahín.
Luego de otorgar audiencia a los interesados en ambos procesos y, con el mérito de los elementos de juicio que se reunieron en los expedientes y que están incluidos en forma pormenorizada en las respectivas resoluciones, la Intendenta de Fiscalización (S), Eliana Cisternas, resolvió no invalidar las resoluciones de las mencionadas fusiones.
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Insólitos fundamentos
Los fundamentos para no invalidar las resoluciones, que por lo demás le costaron el cargo a la entonces Superintendenta Tamara Agnic, son, además de increíbles e insólitas, son un modelo de abdicación de deberes y un ejmplo de vasallaje colonial
Ambas resoluciones, que en la práctica le cuestan al Estado de Chile más de 400 millones de dólares en beneficios tributarios «se basan en que si las irregularidades detectadas por la CGR no hubiesen existido, los efectos legales, regulatorios, tributarios y fiscales habrían sido similares a los que se produjeron en la realidad».
Pero el punto es que sí existieron. Si no hubieran existido, la CGR tampoco habría emitido los dictamenes que ordenaban la invalidación.
En otras palabras, la trampa formalista del argumento no conduce a parte alguna.
Por lo demás, el argumento de la Superintendencia es falso.
El objetivo último de la operación de fusión era precisamente, acreditar el goodwil tributario, como lo reconoce la propia presentación del Grupo Principal, al comprar las acciones del Grupo Penta en US$ 1.500 millones:
«Para la adquisición de la Administradora de Fondos de Pensiones Cuprum S.A., Principal Finantial Group invirtió a través de diversas sociedades, mil quinientos millones de dólares aproximadamente. Tomó la decisión de efectuar una inversión de esta magnitud, luego de un meticuloso y exhaustivo análisis, en base a las reglas imperantes en ese momento en el país, que contemplaban, entre otras cosas, la amortización del goodwill tributario, con la convicción de que en Chile impera un Estado de Derecho y con el firme propósito de contribuir al desarrollo del sistema previsional chileno»,
El goodwill tributario, según definió un informe del Serviccio de Impuestos Internos a la SP, en el marco de este proceso corresponde «a la diferencia que se determina cuando el valor total de la inversión efectuada por la absorbente en las acciones o derechos sociales de la sociedad absorbida, es mayor al valor total o proporcional del capital propio trlbutario de esta última, determinado a la fecha de la fusión».
Agrega el director del SII:
«Por valor total de la inversión, debe entenderse el costo tributar¡o de las acciones o derechos sociales determinado a la fecha de la fusión, debidamente reajustado, y por capital propio tributario, el determinado a la misma fecha, de acuerdo a lo d¡spuesto en el No 1, del inciso 10, del artículo 41 de la Ley de Impuesto a la Renta. En el caso de una fusión por incorporación, sólo debe considerarse la parte del capital propio tributario que corresponda a la proporción que representa la inversión en acc¡ones o derechos sociales de la sociedad absorbida, sobre el total de las acciones o derechos sociales de ésta».
El detalle consiste que en virtud de la reforma de la Ley N» 20.780, conocida como Reforma Tributaria, el beneficio tributario sólo correspondía «siempre que se hubiere orig¡nado en fusiones realizadas a contdr del 1» de enero de 2015
Coincidentemente, la autorización de la fusión marmicoc firmada por la Supertintendenta Tamara Agnic fue por intermedio de la Resolución N° E 220-2014, de fecha 19 de diciembre de 2014.
En otras palabras, toda la trama de las fusiones pasa por el goodwill…salvo para la Superintendencia de Pensiones
Error en derecho administrativo
El segundo argumento es todavía más absurdo, si cabe: «se tuvo en consideración la confianza legítima, dado que los actos administrativos que se pretendía invalidar se sustentan en una actuación de la Superintendencia de Pensiones, que en su momento instruyó a las administradoras el procedimiento a seguir».
El hecho de que la fusión entre las AFP Cuprum y Argentum se basó en un error de la Superintendenta Tamara Agnic, lo reconoce hasta el propio fallo de la SP en comento:
«TRIGÉSIMO PRIMERO: Que así, es claro que los actos administrativos irregulares que se pretenden invalidar a través de este procedimiento, se sustentan precisamente en una actuación de este órgano de la Administración del Estado, el que le señaló erróneamente el procedimiento administrativo a seguir en estos casos, generando en PIC y AFP Cuprum S.A. la confianza en la regularidad de la decisión administrativa, lo que se deriva además de la presunción de legalidad de que gozan todos los actos administrativos (artículo 3° de la LBPA)».
Entonces, ¿cómo una actuación errónea puede generar un efectojurídico legítimo y vinculante?
El actual Contralor General de la República, Jorge Bermúdez Soto, analiza este tema en su artículo «El principio de la confianza legítima en la actuación de la administración, como límite a lo potestad invalidatoria» (revista de derecho (Valdivia) y 18 n.2 Valdivia dic.2005):
«Basar la adquisición de un derecho subjetivo nacido de un acto administrativo ilegítimo en la supuesta buena fe del beneficiario constituye una extrapolación incorrecta de un concepto eminentemente privatista y un contrasentido a partir de la ilegitimidad del acto y la presunción de conocimiento del derecho»….
«La aplicación de un principio de protección de la confianza debe entonces poner en la balanza la situación del particular alcanzada con el acto potencialmente invalidable, frente al interés de la Administración de cambiar la dirección su actuación. Ello en ocasiones debería conducir a la indemnización de perjuicios, de modo de mantener la vigencia del principio».
Así, concluye que el principio de la confianza legítima no se refiere a mantener un acto viciado, sino a proteger a los terceros de buena fe de los efectos de la invalidación del acto administrativo.
Un informe en derecho del abogado Jaime Jara Schnettler, señala sobre este mismo tema, vale decir el error en el derecho administrativo, señala:
«El error de hecho consiste en el falso conocimiento de la realidad, en este caso en el equivocado conocimiento de los presupuestos de hecho para que el acto administrativo pueda legítimamente expedirse. El error configura una divergencia objetiva entre la realidad verdadera y aquella otra realidad no real que el órgano administrativo tomó como punto de partida de su equivocada actuación.
El «error de hecho» como vicio invalidante es una vulneración al deber que incumbe a todo órgano administrativo, implícita en la finalidad de toda su actividad, de que las normas del ordenamiento jurídico sean aplicadas a los hechos tal cual realmente son. Por ello en la base del «error de hecho» se haya siempre una ilegalidad.
También se ha denominado a este vicio como «error de motivo», pues las decisiones de la Administración deben aparecer justificadas en un «motivo», esto es, en una causa o sustrato que les dé fundamento en cada caso. Por ello el motivo del acto debe existir y estar jurídicamente bien calificado.
El «error de hecho» o de «motivo» configura en definitiva una modalidad de ilegalidad del acto que lo padece, porque al fundarse éste en hechos materialmente inexactos, se genera como efecto que la voluntad, el objeto o el contenido de la resolución administrativa respectiva, según el caso, se separe del marco normativo al que ha debido conformarse».
Ilegalidad de origen
De otra parte, la ilegalidad de las resoluciones E-220 de 2014 y E-22I de 2015 no puede ser cuestionada por la SP, toda vez que la Contraloría General de la República mediante dictámenes N»s 98.889 de 16 de diciembre de 2015 y 9.702 de 8 de febrero de 2016, señaló expresamente que el acto era ilegal, al disponer que no resulta admisible que en un proceso de constitución de una AFP (Argentum) se acompañe los antecedentes de otra (Cuprum). Además, que era ilegal que se autorice la fusión de dos AFPs, cuando una de ellas (Argentum) no existía en la vida jurídica, lo que en definitiva demostraría que en la fusión de las administradoras de fondos de pensiones, no se daba cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 99 de la ley 18.046.
Por lo demás, la ContralorÍa General de la República, conforme al artículo 98 de la Constitución es a quien corresponde el control de legalidad de los actos de la administración. de la administración pública a Ia Contraloría.
Tampoco se debe olvidar que además de la AFP interesada no se ve otro tercero que pudiera ser afectado por la invalidación del acto administrativo, pues el único efecto de la fusión fue obtener un beneficio tributario, por lo que no se vislumbra daño a la AFP en caso de invalidación del acto administrativo, salvo pagar lo que corresponde conforme a la legislación tributaria.
La resolución exenta E-220 de 2014 es ilegal, además, porque autoriza una fusión cuyo objeto sería en sí mismo ilegal, toda vez que pretende obtener un goodwill o beneficio tributario sin cumplir las condiciones reales para obtenerlos, que realmente existan 2 sociedades AFP.
Si el único objetivo de AFP Cuprum fue la obtención de un beneficio tributario, no actuó de buena fe. La elusión, aunque sea a través de actos legales, es ilegal en sí misma. Debe tenerse presente que la Ley N°20.780 señala expresamente que hay elusión en los casos de abusos o simulación. Si la fusión entre Argentum S.A. y Cuprum S.A. efectivamente tuvo como única finalidad la obtención de un beneficio tributario, implicaría que, además de no respetar la normativa de fusiones, el acto administrativo sería ilegal porque la fusión sólo buscaría abusar de una norma jurídica a objeto de obtener un good will tributario, que está establecido para la fusión real de dos sociedades y no para la fusión teórica o en papeles de una AFP existente y otra que nunca existió, lo que vulneraría lo dispuesto en el artículo 19 N° 20 de Constitución de la República.
Las resoluciones exentas resoluciones exentas N°s 2.619 y 2.620, del 13 de diciembre de 2016, aparte de contravenir los dictámenes N»s 98.889 de 16 de diciembre de 2015 y 9.702 de 8 de febrero de 2016, también ignoran olímpicamente las resoluciones de una Comisión investigadora de la Cámara de Diputados, cuyas conclusiones fueron: ,
i) Solicitar al Consejo de Defensa del Estado demandar la nulidad de derecho público de la Fusión de AFP CUMPRUM (Sic) y ARGENTUM.
ii) Solicitar a la Contraloría General de la República que dictamine que la Superintendencia de Pensiones deberá iniciar un procedimiento de invalidación de la fusión referida.
iii) Solicitar al Servicio de Impuestos Internos que no dé lugar al beneficio de Goodwill tributario que tiene como consecuencia el proceso irregular de fusión de las AFP’s señaladas.
Las propuestas anteriormente señaladas se sustentan en las conclusiones obtenidas en la Comisión Investigadora, las cuales a su vez están avaladas por opiniones e informes concluyentes no sólo de reconocidos académicos, investigadores y abogados, sino también en la expresada por la propia Contraloría General de la República, institución que ha resaltado que el proceso de fusión entre AFP Argentum y AFP Cuprum adolece de graves vicios de ilegalidad, al menos en dos aspectos:
(i) porque no resulta admisible que en un proceso de constitución de una AFP se acompañen los antecedentes de otra, aun cuando aquella sea su controladora, puesto que en definitiva, ello importa no dar cumplimiento a las exigencias que a tal efecto fija el legislador; y
(ii) porque el proceso de fusión supone la existencia de dos o más sociedades, y en la especie, comoquiera que sólo existía válidamente AFP Cuprum S.A. y no AFP Argentum S.A. al momento de verificarse la referida fusión, esta última institución no se encontraba en condiciones de concurrir a aquella.
Señala el diputado Fuad Chaín en su presentación ante la SP:
«A mayor abundamiento y sin perjuicio de los graves vicios de ilegalidad descritos, desde el punto de vista tributario la operación, como también aquella que involucra a AFP Provida y Acquisition, carece de una legítima razón de negocios que las ampare, toda vez que se aprecia una planificación u operación tributaria que tuvo como único objeto el obtener un beneficio tributario a través de la utilización de una empresa que nunca tuvo como objeto comercia! legítimo el ser una AFP, que nunca actuó como tal, nunca tuvo afiliados y jamás ejercició el giro comercial de AFP, puesto que su único fin era lograr un beneficio tributario sin tener una legítima razón de negocios que le habilitara el obtener el mismo, todo lo anterior en claro y directo perjuicio del fisco chileno.
A su vez, estas operaciones permitirían diferir el pago de impuestos, obteniéndose un beneficio tributario por un valor que asciende a aproximadamente 130 millones de dólares en el caso CUPRUM y el de PROVIDA a 280 millones de la misma divisa, lo cual ciertamente produce un perjuicio fiscal enorme, afectando gravemente a todos los chilenos». .
Con la dictación de las resoluciones N° 2.619 y N° 2.620 la SP supone que da por cumplido lo instruido por la CGR en su oficio N° 47.645 del 28 de junio de 2016, que dispuso iniciar el procedimiento administrativo de invalidación, otorgando audiencia o traslado a los interesados y, con el mérito de los elementos de juicio que se reunieran en el expediente respectivo, cuando en realidad lo que hizo fue darle aspecto formal a una resolución que ya tenía tomada e antemano, por mucho que se haya inhabilitado el Superintendente, Osvaldo Macías, y aparezcan firmadas por la Intendenta de Fiscalización (S), Eliana Cisternas Araneda.
En todo caso, habrá terminado una batalla, pero no la guerra. Contra esas resoluciones procede el recurso de reposición contemplado en el artículo 59 de la ley No 19.880, sin perjuicio de los demás recursos legales y acciones generales que sean peftinentes ante los tribunales de justicia.
No + AFP
El vocero del Movimiento No más AFP Luis Mesina, calificó como sumamente grave el que la SP haya autorizado una idea que nació de las Administradoras de Fondos de Pensiones para evadir impuestos.
“Pasa por encima de una resolución que había adoptado la Cámara de Diputados, la comisión investigadora que determinó abiertamente que este era un hecho imprudente, inadecuado e irregular toda vez que Argentum y Acquisition son administradoras que no existen, en consecuencia como se sabe, todo esto fue un montaje para evadir impuestos”.
Las irregularidades nacen a partir de la primera autorización dada por la anterior superintendenta de Pensiones Tamara Agnic, quien renunció al cargo después de comprobársele vínculos con la empresa Círculo Verde, el fraude a La Polar y que es investigada por haber recibido supuestas platas políticas del grupo Angelini.
Además, la ingeniera comercial tenía entre sus principales clientes a Banmédica, conglomerado de empresas controlado por el grupo Penta, accionista mayoritario de AFP Cuprum.
Al respecto, Luis Messina, aseveró que la resolución comprueba que las administradoras se siguen instalando bajo una premisa de corrupción:
“Tanto Provida como Cuprum que crearon estas dos AFP brujas evadieron impuestos por más de 420 millones de dólares y eso es lo grave por parte de la autoridad que valide operaciones truculentas que han timado al pueblo chileno. Lo más grave es que en el caso de Cuprum, una de las asesoras fue la propia superintendenta Tamara Agnic, que asesoró al grupo Penta dueños de Cuprum, por lo tanto aquí hay un grado de inmoralidad tremendo”,
En tanto, el economista Patricio Guzmán, afirmó que la Superintendencia de Pensiones no es un organismo independiente, ya que sólo responde a intereses económicos emanados desde las AFP:
“Yo creo que tal como están las cosas, lo único que nosotros podemos hacer es todos los esfuerzos para terminar con este sistema de AFP oprobioso que está demostrado por los hechos que la Superintendencia de Pensiones no actúa como una institución independiente encargada de supervisar, sino en convivencia con las AFP y sus ganancias exageradas, especialmente en relación con las pensiones miserables que este sistema paga”.
La Coordinadora No Más AFP demandará a las administradoras con el fin de que expliquen por qué el fondo E está perdiendo dinero. La instancia ciudadana realizó un llamado a los trabajadores y trabajadoras a que los acompañen en esta acción legal que se realizará en las dependencias del Centro de Justicia, Pedro Montt 1606, Metro Rondizzoni.
Descargue la resolución N° 2.619, sobre la fusión Cuprum-Argentum
Descargue la resolución N° 2.619, sobre la fusión Provida-Acquisition
