Fernando Atria y las Razones del Abogado: La Constitución Incorregible

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El tema constitucional se ha convertido en asunto central en la situación política y estará presente en las próximas elecciones. Fernando Atria Lemaitre se convirtió en centro de atención pública cuando -citándolo fuera de contexto-, la derecha hizo un escándalo atribuyéndole haber dicho que la Constitución Política deberá cambiarse “por las buenas o por las malas”.

A comienzos de año, nueve académicos en derecho constitucional y en ciencia política fueron comisionados por la candidata Michelle Bachelet para entregar una opinión sobre la posibilidad de una nueva Constitución.

Los especialistas cumplieron su tarea y sus opiniones deberán ser analizadas y discutidas después de las próximas primarias, cuando se apruebe el programa presidencial.

Uno de los comisionados, Fernando Atria, es académico de derecho civil y también de introducción al derecho en las universidades de Chile y Adolfo Ibáñez. Ostenta además un posgrado en teoría general del derecho en la Universidad de Edimburgo, Gran Bretaña.

Fernando Atria Lemaitre se convirtió en centro de atención pública cuando -citándolo fuera de contexto-, la derecha hizo un escándalo atribuyéndole haber dicho que la Constitución Política deberá cambiarse “por las buenas o por las malas”.

Atria no dijo más que lo obvio: si algo grave no se resuelve mediante un acuerdo, se acumularán presiones que tarde o temprano provocarán un estallido social. Lo dijo y no lo desmiente. Altamente considerado por sus pares, este abogado es conocido por la originalidad de su pensamiento y su competencia profesional. Próximamente aparecerá un libro suyo sobre la “Constitución tramposa” que, sin duda, causará revuelo.

PUEBLO Y CONSTITUCION

– Para evitar caer en una conversación marcada por tecnicismos, sería bueno aclarar las relaciones entre el pueblo y la Constitución…

“¿Qué queremos decir con la palabra ‘pueblo’ y qué es ‘Constitución’? Ambos términos son problemáticos. Para ‘pueblo’ hay una especie de consenso en entenderlo como la suma de individuos que vive en un territorio determinado. Pero no es suficiente para nuestros efectos. Por ejemplo, no abarca a los que viven en el extranjero. Para mí, es un concepto esencialmente político. No basta con que exista un grupo humano para que haya ‘pueblo’.

Este tema se discutió largamente a propósito de la descolonización y el colonialismo. Los colonos eran súbditos, no ‘pueblo’ de la potencia colonial. El pueblo nace cuando se independiza, cuando lucha contra el poder extranjero y triunfa. ‘Pueblo’ es, a mi juicio, un grupo humano que afirma su capacidad de controlar su propio destino.

Supone un acto de afirmación política. El lenguaje no es para nada inocente, y por eso distingue ‘pueblo’ de ‘gente’. La gente es un grupo humano que sufre las consecuencias de las acciones de los gobernantes. Cuando coreamos ‘El pueblo unido jamás será vencido’, se está haciendo un acto de afirmación política y esa decisión sobre el destino propio es la Constitución.

La Constitución es la decisión sobre qué forma política adopta el pueblo. Y, ¿cómo se puede saber cuál es la voluntad del pueblo? Para eso existen las instituciones políticas. Pongamos el ejemplo más trivial: ‘La ley es la voluntad del pueblo’, entonces para conocer la voluntad del pueblo hay que usar el procedimiento legislativo, que para eso es. Y, claro, el punto es, por consiguiente, cuándo tenemos instituciones que manifiestan la voluntad del pueblo.

La regla está en el artículo 7º de la Constitución, que viene de la Constitución de 1925 y no de la de Pinochet, que en su inciso segundo dice: ‘Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes’, en concordancia con el artículo 5º que en su inciso primero señala que la soberanía ‘reside esencialmente en la Nación.

Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y de las autoridades que esta Constitución establece’, y en su inciso segundo: ‘Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio’. Todo eso es lo mismo que decir: si no actúa a través de las instituciones reconocidas por la Constitución, no es la voluntad del pueblo, es la voluntad de una facción o de un grupo. Para eso existen las instituciones políticas.

Esto lo digo en principio, ya que es la manera en que la tradición democrática entiende la idea de Constitución, en la cual las instituciones dan forma a la voluntad del pueblo de manera que pueda actuar normalmente, sin quiebres o revoluciones. Si uno lo entiende así se da cuenta de inmediato de cuál es el problema de la actual Constitución: que no es una verdadera Constitución en el sentido antes señalado. Porque no ha sido ni es una decisión del pueblo sobre su manera de actuar, sino que ha sido una imposición para neutralizarlo.

Si uno lo entiende de ese modo, se da cuenta que esto ni siquiera tiene que ver con su origen, sino con las trampas que contiene, orientadas no a permitir que el pueblo actúe como juez de su propio destino sino para impedir que el pueblo actúe, en la medida en que lo que quiere sea cambiar el proyecto político de la dictadura, o sea el modelo.

La Constitución de 1925 no fue en su origen más legítima que la Constitución de 1980. Pero esa Constitución -la del 25-, debido a la acción política de sectores muy amplios, fue siendo ‘apropiada’ por el pueblo y se convirtió en un instrumento que expresaba su voluntad. Eso es lo que no ha ocurrido con la Constitución de 1980.

¿Por qué ha sucedido así, a pesar de que ha habido intentos como los de la Concertación que llegaron a su punto culminante en el gobierno de Ricardo Lagos, en 2005, que habló de una nueva Constitución producto de un piso institucional compartido que ya no nos divide? Intentó, de esa manera, declarar resuelto el problema. Sin embargo, el proyecto fracasó porque se mantuvieron las trampas fundamentales.

No quiero decir que nada haya sido importante; lo fueron el término de los senadores designados o que el presidente de la República recuperara la facultad de remover a los comandantes en jefe de las FF.AA. Pero lo que fracasó fue la idea central que ahora podría ser asumida por el pueblo, y esa es la razón por la cual ahora seguimos discutiendo”.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

¿Es indispensable la Asamblea Constituyente si, incluso siendo ilegitima en su origen, puede ser “apropiada” por el pueblo? ¿No termina siendo el debate más de forma, ya que no se mencionan los cambios de fondo necesarios tanto en el plano político institucional como en el plano socioeconómico, como la propiedad de los recursos naturales, el término del papel subsidiario del Estado, la educación, la salud y la previsión, los problema medioambientales, la regionalización y el tema mapuche, etc.?

“Entiendo que se ve algo extraño, y puede aparecer como una preocupación más por la forma que por el contenido, pero creo que tiene sentido. Hay una conexión interna entre forma y contenido en materia constitucional. Esta conexión algunos la entienden como conexión moral. La Constitución impuesta sería insanablemente nula siempre, porque en su origen hubo un vicio fundacional. Pero la verdad es que eso no es así, como lo vimos en el caso de la Constitución del 25 y en muchos otros.

No existe en general ese tipo de conexión entre origen y contenido. Lo que no quiere decir que no exista en absoluto. Insisto: ¿Por qué hay que cambiar la Constitución existente por una nueva Constitución? Porque no constituye una decisión del pueblo sobre su forma de existencia, sino que ha sido y sigue siendo una decisión unilateral de un sector (la derecha) sustentado en la fuerza para neutralizar la opinión mayoritaria. El pueblo no puede actuar y si quisiera hacerlo, es neutralizado.

Esa orientación está en su propio origen: si un dictador llama a sus amigos profesores de derecho constitucional y les pide que le hagan una Constitución a la medida para proteger su proyecto político porque cuando se vaya es posible que triunfe la Izquierda, los amigos académicos cumplirán el encargo que será impuesto por la fuerza. Por eso hay una conexión entre forma y contenido. Y el sentido de la Asamblea Constituyente debe ser mirado así: leyendo en la forma el contenido.

¿Qué es una Asamblea Constituyente? Para el diccionario es una reunión numerosa de personas que elabora una Constitución. Eso no nos da ninguna pista. Una Asamblea Constituyente esconde o vehicula una pretensión política, que necesita una decisión constitucional, que no esté atada a decisiones constitucionales anteriores, porque es un nuevo comienzo.

Atada a las decisiones anteriores estará infectada -en nuestro caso- por las trampas de la Constitución pinochetista, como ocurrió con la llamada Constitución de 2005, que pagó en contenido el precio que significó que fuera una reforma dada a través de las formas vigentes entonces. Si ahora se quisiera hacer una reforma consiguiendo los 2/3 necesarios en el Congreso, que constituyen una de las trampas, es inimaginable una nueva Constitución porque las trampas están pensadas precisamente para evitarla.

Importa discurrir en torno al procedimiento más adecuado a la decisión que queremos tomar. Se trata, a mi juicio, de una decisión en que deben participar todos, con participación igualitaria, que sea lo más participativa posible y que decida sin trampas.

Por lo mismo, la demanda por la Asamblea Constituyente no debe ser entendida como una demanda por un procedimiento, sino como la demanda por la Constitución adoptada en forma plenamente democrática y participativa. Ambas demandas se confunden: la Constitución y la Asamblea Constituyente.

En ese sentido la manera más perfecta de lograr una buena Constitución, para un nuevo comienzo, es la Asamblea Constituyente. Haciendo la salvedad de que si se generara de una manera distinta, esa eventual ilegitimidad pudiera ser aceptable en la medida en que se vaya produciendo una ‘apropiación’ por parte del pueblo”.

LAS TRAMPAS DE LA CONSTITUCION

¿Habría que aceptar también logros históricos, por ejemplo la función social de la propiedad, y no partir de cero?

“No se puede ser ingenuo ni tampoco cínico respecto de la historia. Efectivamente, hay que mirar al pasado con prudencia para no caer en anacronismos. Sin embargo, hay que rescatar y respetar tradiciones como el sufragio universal y reglas constitucionales que permitieron un proceso político con crecientes avances democráticos que culminaron en 1973, enriquecidos con los conseguidos después. Respetar las tradiciones de las que nos sentimos orgullosamente herederos. Incluso, sólo la eliminación de las trampas de la Constitución actual sería un gran paso”.

¿Cuáles son esas trampas?

“Tres más una: son tres cerrojos más una especie de metacerrojo que cuida a los anteriores. Los cerrojos son el sistema binominal, los quórums de aprobación y modificación de las leyes orgánicas constitucionales y la competencia preventiva del Tribunal Constitucional, que frena o neutraliza el proceso político al prohibir la aprobación de normas que, a su juicio, pueden infringir la Constitución.

Es claro que debe existir un Tribunal Constitucional, como lo hubo antes de la dictadura, que tenía la misión de facilitar el proceso político, pero no debe existir un Tribunal como el actual. Lo que protege los cerrojos (lo que podría llamarse el metacerrojo) son los elevados quórums de dos tercios y tres quintos para aprobar una reforma constitucional, que en la Constitución de 1925 podía hacerse con la simple mayoría de los diputados y senadores en ejercicio. La situación es tan aberrante que se podría decir que representaría la voluntad del pueblo si el pueblo se hubiera enamorado de sus cadenas.

La eliminación de las principales trampas sería importante y muy positiva por una razón esencial. No cambiaría inmediatamente el régimen del derecho de propiedad, por ejemplo, pero habilitaría un proceso político representativo de la voluntad popular, que podría aplicarse a otros grandes temas. Porque debemos tener en cuenta que no corresponde a la Constitución tratar en detalle esos temas importantes que pueden ser abordados mediante procesos políticos”.

¿ESPERAR A QUE VENGA LA CRISIS?

¿Qué piensa del escándalo de la derecha por su declaración sobre la necesidad de una reforma constitucional por las buenas para evitar que se haga por las malas?

“Me pareció esperable y por eso no quise retirar mis palabras. Creo que la reacción fue interesante. Se tergiversó el sentido de lo dicho, que era claro para cualquier que leyera de buena fe. El sentido de fondo es que las instituciones, para ser estables, tienen que corresponder al nivel del desarrollo político del país. Si no corresponden se va acumulando presión hasta que se produce un estallido social.

Creo que Camilo Escalona puede tener razón cuando dice que no estamos frente a una crisis institucional. Pero, ¿estamos esperando que se produzca, o no sería mejor anticiparse a hechos perfectamente previsibles como son estar permanentemente neutralizando o rechazando la demanda social? ¿O queremos que se vaya todo a la mierda para empezar a preocuparse?

La reacción histérica de la derecha fue explicable. Sus personeros tienen miedo de ser descubiertos. Saben que la forma en que vivimos -de la cual se aprovechan- sólo se sostiene con trampas. En algún momento los perjudicados se darán cuenta. Para evitar que eso ocurra, hay que sobrerreaccionar”.

Sigue pendiente la pregunta inicial: ¿Cómo solucionar el problema constitucional?

“Habría que buscar formas institucionales a través de las cuales se manifieste la voluntad del pueblo, aunque esas instituciones se hayan pensado para otra cosa. Por ejemplo, marcar los votos con las letras AC es utilizar la existencia del voto marcado -que necesariamente se escruta- y que fue creado para combatir el cohecho. Lo otro ya ha sido sugerido. Utilizar la posibilidad que tiene el presidente de la República para llamar a plebiscito y usar la mayoría que eventualmente pudiera existir en la Cámara de Diputados y en el Senado para no requerir un pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

Las tres máximas autoridades elegidas democráticamente, el presidente y ambas cámaras legislativas llamarían a plebiscito, al que no podría oponerse la Contraloría General de la República, de evidente menor nivel jerárquico, ni el Tribunal Constitucional, también de nivel inferior por no haber sido requerido, todo ello de acuerdo al artículo 5º de la Constitución. El resultado del plebiscito no sería vinculante, pero tendría enorme peso político”.

Fuente: Quincenario Punto Final, edición Nº 784, 28 de junio, 2013

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